什么是分公司？

虽然分公司和总公司的关系类似于子公司和母公司的关系。但分公司的法律地位与子公司完全不同，没有独立的法律地位。分行是总行直属的直接从事经营活动的分行或附属机构。分公司虽然有公司这个词，但不是真正的公司。因为分公司不具备企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任

分公司的作用是什么？

货物往往在企业的分支机构之间转移，但如果总公司避免在分支机构所在地缴纳增值税，可以按照有关规定设立办事处等机构，无需开票或收款，货款由客户直接汇到总部，由总部直接向客户开具发票。办公室只负责货物转移的监督和保管。

内资分支机构注册程序

一、内资分支机构应提供的材料:

1.企业董事会或股东大会的决议；

2、属于企业的营业执照、代码、国税、地税复印件，每份加盖三个印章；

3.分支机构负责人的两份任职文件和照片；

4.关联企业章程复印件及盖章；

5.关联企业验资报告复印件加盖公章2份；

6.分支机构注册地的房地产许可证复印件和房屋租赁协议复印件两份；

7.公司法定代表人签署的《设立分公司登记申请书》

8.分行的业务范围不得超过总行的业务范围

9.委托上海雅布企业登记代理有限公司的委托书

二、处理时间和流程

1.分公司名称应在5个工作日内获得批准

2.申请分行营业执照-5个工作日

3.分行代码和代码IC卡-2个工作日

4.分公司税务登记证10个工作日

三.分行证明

1.分公司营业执照正副本

2.分行电子营业执照

3.分公司组织机构代码原件及复印件

4.分行代码IC卡

5.分公司税务登记证(国税、地税)

如何规避设立分支机构的法律风险

1.设立分公司可能会面临哪些法律风险？

根据实践经验，在一般分公司模式下，任何不规范的操作或超越分公司权限的行为都可能给总行造成风险和损失。

(一)合同管理风险

1、合同签订的风险。分公司作为总公司的代理人，应在总公司授权的范围内进行业务承包。在实践中，分行签订合同时，只需加盖分行印章，并不是每份合同都要提交总行加盖总行印章。与分支机构有业务往来的公司或个人，一般不强制分支机构在合同上加盖总行印章。如果总行授权范围模糊，分公司会与第三方签订合同(担保合同除外)，即使违背了总行的真实意思表示，由合同引起的民事后果由总行承担。

2.合同履行控制的风险。由于大型企业的许多分支机构分布在全国乃至世界各地，所以在签订合同后，分支机构通常继续负责合同的履行。由于总行对异地分支机构的控制相对宽松，如果在履行过程中出现纠纷，不及时处理，可能会导致合同纠纷和纠纷。

当合同由总公司签署并移交给分公司履行时，实际工人可以而且仍然有不按合同履行合同的违约风险。

(二)分公司经理滥用职权侵犯公司利益的风险

分支机构的运作一般是相对独立的。与总行内部职能部门经理相比，分行经理的权限更高，资源更多。许多公司主要关注分支机构的经营业绩，忽视了对分支机构经理的监督和管理，往往导致分支机构经理滥用职权、侵犯公司利益的风险。常见风险包括:

1.分公司管理层泄露或者出卖其持有的公司客户信息或者商业秘密，获取不正当利益的；

2.分行管理人员自营或帮助他人经营与分行或总行相同或类似的业务，给总行造成损失的；

3.挪用分行的财产和资金。

(3)抵押担保风险

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十七条:

1.未经总行书面授权，分行提供的担保合同无效。因此，给债权人造成损失的，分公司应当根据其过错承担相应的民事责任。

2.分公司经总行书面授权提供担保的，总行书面授权范围不明确的，分公司对担保合同约定的全部债务承担担保责任。分行管理的财产不足以承担担保责任的，由总行承担民事责任。

虽然根据法律规定，分公司提供的担保无效的，由分公司管理的财产承担。总行有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。但是由于分公司没有独立的资产，实际上最终损失和责任都是总公司和分公司共同承担的。

(4)其他

由于分公司没有独立的品牌和企业名称，对外经营活动必须使用总公司的名称。如果分公司存在法律风险，很容易导致对总公司品牌形象和声誉的严重打击和冲击，进而导致其他衍生的法律风险。

二、如何规避分支机构设立风险？

1.公司决定设立分公司的，应当按期办理登记手续，使其规范经营；决定不设立的，应当尽快终止设立活动，撤销相关文件，退休相关人员，不得拖延。因为分公司设立过程中产生的相关债权债务，应当由作为“发起人”的公司承担。一般来说，设立分公司的，应当自作出决定或者经有关部门批准之日起30日内，向公司(企业)登记机关申请登记。

2.选择分行负责人。分支机构负责人可以说是分支机构的核心部分，对分支机构的整体运营起着关键作用，他的个人行为往往代表着分支机构的行为。所以在确定人选的时候要非常慎重。对于不熟悉的人，在预约之前，一定要对其个人信用进行全面的调查和了解。尤其是挂靠和签约的分支机构，主动上门寻求合作的，不仅要听他们一边倒的话，还要对人进行细致的调查。必要时也可以要求他们提供一定的担保，明确双方的权利义务，防止被欺骗。

3.规范分行的会计和财务制度。分公司会计人员做账，公司财务部门汇总财务分析。根据规定，我公司应直接负责分公司员工的招聘。所以要善用事务的力量，会计等关键员工由我公司统一分配、招聘、管理，做到独立于分公司领导，避免出现财务问题，损害公司利益。就像震惊股市的郑公司倒闭一样，倒闭的原因之一是分行的财务制度不健全，账面上的逾期账款像天文数字。

4.明确公司对分公司的指挥流程和分公司对公司的汇报流程。虽然分公司在我公司以外的地区相对独立，但作为我公司经营的延伸，其民事责任仍由我公司承担。因此，双方不应该各奔东西，而应该建立密切的联络机制，使我公司能够有效地操纵分公司。比如可以规定分行的大额贷款和其他资金流都要经过我公司的批准，否则要由相应人员承担不良后果。

如何处罚擅自设立分支机构的行为

【摘要】据说查处擅自设立分支机构的行为是工商行政管理部门的日常业务，很多工商人员都很熟悉。但是，最近某省工商局的经济稽查总队与法务部就如何处罚此类违法行为发生了很大争议。其结果是:依法行政，首先要依法制定法律，部门规章不能对当事人设定超出既定法律、行政法规规定范围的处罚。公司擅自设立分支机构，按照《企业法人登记管理条例》执行。

一.简要信息

a时代广场百货有限公司注册资本1000万元，住所位于省会XX区XX路224号。2003年初，公司在另一条未经工商注册的街道115号开了一家名为“时代广场”的大型商场。

根据群众反映，省工商行政管理局稽查总队已立案调查，发现该公司的行为是擅自设立分公司，违反了《公司登记管理条例》第四十条的规定，自然要对该公司进行处罚。但是，在处罚的基础上，办案机构和法律机构是有区别的。争议的焦点是公司擅自设立分支机构会受到什么处罚。主要问题是部门规章能否在法律、行政法规的规定之外对当事人设定处罚。

二、法律的适用与分析

《公司法》和《公司登记管理条例》是我国目前涉及公司的主要法律规范。首先，我们再仔细回顾一下这两个法律规范。《公司法》规定公司的分支机构必须进行登记，《公司登记管理条例》规定了分支机构的登记，包括特征、登记管辖、登记事项、设立登记、变更登记、注销登记等。但奇怪的是，上述法律、行政法规并没有对公司擅自设立分支机构进行处罚。当然，从法律规范的行为模式和相应的处罚来看，有些“必须这样做”、“不允许这样做”的模式是找不到处罚的。

在这种情况下，有人会问，公司不办理变更登记是否可以受到处罚。根据《公司登记管理条例》第九条规定，公司登记事项包括名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、经营期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名，不包括分支机构登记。因为分公司不是公司的登记事项，不能以公司擅自变更登记事项为由，援引《公司登记管理条例》第六十三条作为处罚依据。

那么，部门规章是否有权弥补上述立法的“缺陷”，对公司擅自设立分支机构进行处罚？显然，国家工商行政管理局持积极态度。1998年《国家工商行政管理总局关于公司登记管理若干问题的规定》第三十二条规定:公司擅自设立分公司的，责令改正；有违法所得的，处以违法所得3倍以下的罚款，但最高不得超过3万元；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。办案机构认为可以作为本案的处罚依据，过去也做过大量的处罚。经过调查，全国也有很多类似的情况。但是法律机构认为不合适。主要依据是该规定违反了《行政处罚法》第十二条的规定，具体分析如下:

我们理解，《行政处罚法》第12条规定了通过部门规章处理行政处罚的一般原则和例外原则。总的原则是:国家对某一事项制定了法律、行政法规的，部门规章对同一事项的规定不能超出上级法律、法规的范围。也有学者支持这种观点。《行政处罚法》第十二条明确指出，该范围是上级法律规定的行政处罚的行为、种类和范围，部门规章只能在该范围内作出具体明确的规定，目的是便于在实践中操作。

只有在国家没有制定法律、行政法规的情况下，部门规章才能对违反行政秩序的行为设定警告或者一定数额罚款的行政处罚，罚款上限不能自行决定，由国务院规定，这是例外原则。1996年，国务院《关于实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定:“行政处罚法实施后制定的规章中新的行政处罚，必须按照行政处罚法的规定执行。

国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定的罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定的罚款不得超过违法所得的3倍，但最高不得超过3万元。没有违法所得的，处1万元以下的罚款；超过上述限额的，应当报国务院批准。从这些讨论中可以明显看出，国务院遵循了《行政处罚法》第十二条的规定，附加了区分非经营活动中的违法行为、经营活动中有违法所得的违法行为、经营活动中无违法所得的违法行为、超限并报国务院批准等条件。

只有一点没有说清楚，就是“国家对某一事项制定法律、行政法规时，部门规章对同一事项的规定不能超出上位法的范围。”但这一节选的第一句话中明确规定了“行政处罚法实施后制定的规章设定的新的行政处罚，必须按照行政处罚法的规定执行”，含义已经暗示。

在我国制定了《公司法》和《公司登记管理条例》对公司进行规制后，我们认为《行政处罚法》第十二条的例外原则不能再适用，只能适用该条的一般原则。因为这两部上位法并没有对公司擅自设立分支机构设定处罚条款，当然也就没有对分支机构处罚的类别和范围。

我们理解《行政处罚法》第十二条“没有制定法律、行政法规”，是指国家没有就某一社会事项制定法律、行政法规，而不是已经制定的法律、行政法规对某些应当规定的事项没有作出规定。从法律的角度看，《行政处罚法》第十二条的规定，源于下级法不得超越上级法，法律没有规定对公民可行的原则。

从宪法角度看，部门规章只能根据法律和行政法规、国务院的决定和命令，在本部门权限内发布命令、指示和规则。对此，《立法法》第七十一条作了具体明确，即具有国务院行政管理职能的直属机构可以依照法律、行政法规和国务院的决定、命令，在自己的权限范围内制定规章。部门规章规定的事项，是指实施法律或者行政法规、国务院决定、命令的事项。

从行政诉讼的角度看，《行政诉讼法》明确了法院审理行政案件是作为对部门规章的参照，而不是将规章作为法院适用法律的必然依据。事实上，行政机关依据规章作出的具体行政行为是司法审查的对象，规章本身也可以是司法审查的对象。如果以规则为依据，相当于允许行政机关制定自己的司法审查标准，不仅不利于保护行政相对人的合法权益，也不符合行政机关依法行使职权的原则。

因此，83号令涉嫌越权设定处罚。事实上，根据《公司法》和《公司登记管理条例》，特制定83号令第一条的规定。那么，第三十二条的规定的依据在哪里呢？

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