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[摘要]在商标权的法律保护方面，我国实行司法保护与行政保护并行的“双轨制”保护模式。通过分析这两种保护方式的主要区别，阐述了“双轨制”保护模式的主要特点和重要作用。同时，针对我国“双轨制”保护制度的几个明显不足，笔者在总结学术界各种观点的基础上，提出了一些修改意见，旨在促进“双轨制”保护模式的推广应用。

[关键词]商标行政司法

如何保护商标权？“单轨制”的司法保护在世界各国被广泛采用，即由法院判决商标侵权案件，并责令侵权人承担停止侵权、赔偿损失等法律责任的保护模式。但我国商标法规定了行政保护和司法保护并行的“双轨制”保护模式。应该说，这一具有中国特色的制度在打击假冒注册商标、制止商标侵权、有效保护我国注册商标专用权等方面发挥了巨大作用。不久前访问中国的世界知识产权组织官员在目睹了这一制度的成就，特别是其行政保护后，对此非常赞赏，并认为“中国的这一经验值得向世界传播”。那么“双轨制”保护模式与“单线制”保护模式相比有什么特点呢？它的魅力在哪里？另外，这个系统在哪些方面还有缺陷和不足需要改进？商标法最近的这些修改，对于这一制度能否如我们所期待的那样走出国门走向世界，具有重大的现实意义。

一、商标权行政保护和司法保护的含义和特点

“商标权的行政司法保护”又称“商标侵权的行政司法处理”。从法律责任来看，也可以称之为“商标侵权的行政民事责任”。其中，所谓“商标权的行政保护”，是指国家商标行政机关依据职权，依照《商标法》的规定，责令商标侵权人停止侵权、赔偿损失、实施处罚的行政执法活动(看似形式上也有请求，但归根结底还是要看职权)。“商标权的司法保护”可以分为狭义和广义。狭义的“司法保护”是指人民法院适用民事诉讼程序，根据民法和商标法的规定审理商标侵权案件(包括强制执行)，责令侵权人承担民事法律责任，从而保护商标所有人合法权益的诉讼活动。广义的“司法保护”不仅包括狭义的“司法保护”，还包括处理商标犯罪的刑事审判活动和监督商标行政执法的行政诉讼活动。本文所指的“司法保护”主要是指狭义的“司法保护”。

与“单轨制”相比，“双轨制”保护模式的独特之处在于商标权行政保护模式的出现。它的出现并不仅仅是简单的增加一种保护方式，因为它带来了自身的特点，并且在与司法保护的互动和协调过程中，必然会产生一些新的特点与二者相结合，而这两个特点共同构成了“双轨制”保护模式的“中国特色”。为了更清晰、更深入地理解“双轨制”保护模式的主要特征，有必要首先分析商标权行政保护与商标权司法保护的主要区别:

(a)性质不同:这是两者的根本区别。行政保护的重点是维护商标使用的正常秩序。一旦发现违反者，将以国家名义责令改正，并给予相应处罚。是一种基于权威的主动保护；司法保护是一种应请求的被动保护，遵循“不告知不理睬”的原则，要求商标所有人在采取措施前主动向司法机关寻求救济。这种本质区别的根源在于对商标权性质的不同理解和争论。行政保护的理论基础之一是“将商标权公开”；第二种是承认商标权是一种民事权利，同时强调行政机关对维护商标正常使用秩序负有不可推卸的义务，因此主张行政机关应当主动干预。司法保护真正落实了Trips规定的“承认知识产权为私权”的原则，将商标权视为完全的私权。其使用、利益、处分完全取决于商标所有人自己，国家不应随便干预。

正是由于上述两者的本质区别，在司法保护无能为力的情况下，行政保护显示出其独特的优势。比如，根据法律规定，商标权的一般使用许可人不能因主体资格不匹配而提起侵权诉讼，但如果一般使用许可人转而向行政机关举报，寻求行政保护，也可以达到停止侵权的目的，达到同样的目的，避免理论上的症结。

(2)不同的价值取向:行政保护注重效率，措施相对直接、快捷、有力，程序相对简单，这是其优势；然而，没有程序的保障，就难以保证真正公平的实现，这也是其不足之处。司法保护的目标公正合理，有相对完善的程序。美中不足的是冗长的诉讼和缺乏效率。

(3)法律依据不同:除商标法外，行政保护主要依据行政处罚法和相关工商行政管理法规；司法保护在商标法之外，民法及其原则是其主要法律渊源。

(4)不同措施:行政保护措施包括责令停止侵权、责令赔偿损失和罚款等。，一旦它们被制作出来，它们就会被实现。即使在行政诉讼期间，一般也不停止执行。司法保护措施仅限于责令停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失，无权处以罚款。因此，从侵权人的最终责任来看，仅承担司法保护中的民事赔偿责任，不涉及惩罚性内容。在行政保护中，除了向商标所有人支付赔偿外，还必须接受国家给予的处罚，即侵权人必须承担更大的经济责任。因此，行政保护措施的影响大于司法保护。

综上所述，行政保护是一种基于权力的、主动的、高效的、强有力的保护方式。司法保护是一种相对更为公平合理的更注重权利人意志的保护方式；这两个方面共同构成了“双轨体制”保护模式的两个特点:一是主动保护和被动保护相结合；第二，兼顾效率和公平。

正是由于“双轨制”保护模式的上述特点，为我国商标权的保护创造了良好的条件:一方面，商标所有人可以像国外一样寻求司法救济，并不逊色；另一方面，他也可以从行政机关得到额外的积极照顾。在侵权事实清楚、证据充分的情况下，商标所有人可以选择更高效的行政保护方式；在复杂的商标纠纷中，法院最终会做出公正的判决。

二、我国商标保护“双轨制”的缺陷和不足

维权的方式自然是越多越好。但是，只要存在一种以上的保护方式，就必然会出现如何协调几种不同保护方式的问题，商标权的行政保护和司法保护也不例外。目前，我国“双轨制度”的缺陷和不足主要与两个问题有关:一是两种保护方式在管辖问题上的冲突；第二，两种保护方式的联系不明确。

(a)行政保护和司法保护在管辖问题上的冲突

我国《商标法》第三十九条第一款规定:“有本法第三十条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以请求县级以上工商行政管理部门处理，……”第二款规定:“侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院提起诉讼。”正是这一规定决定了我国商标保护的“双轨制”。正是因为这一规定，容易产生两种保护方式同时或先后涉及同一案件，甚至处理方式不同的矛盾。无论是行政保护还是司法保护，都存在“一事不再理”的原则，即行政保护和司法保护不能分别对待同一侵权行为。为了解决这一矛盾，国家工商行政管理局于1994年11月22日发布了《关于实施商标法及其实施细则若干问题的通知》，从行政角度规定了如何协调工商和法院在受理案件中的分工:“当事人可以自愿选择向人民法院起诉，也可以向工商行政管理部门投诉商标侵权纠纷。当事人先向人民法院起诉的，工商行政管理部门不再受理。但是，有下列情形之一的，可以受理:①工商行政管理部门向人民法院提起诉讼；2 .行为人对社会经济秩序造成损害而未受相应处罚或者人民法院只审理侵权人与被侵权人之间的纠纷。”1997年9月，最高人民法院提出《关于审理商标争议案件若干问题的规定》草案，也从司法角度提出了倾向性意见，即注册商标所有人或者利害关系人已经向工商行政管理部门提出商标侵权申诉的，人民法院在工商行政管理部门调查期间，不受理就同一事实向人民法院提起的商标侵权诉讼。该意见符合民事诉讼法的立案原则。

这里还有一个问题，就是应该如何适用责令停止侵权的制裁？由于具有民事责任和行政责任的双重性质，行政机关作出责令停止侵权的行政强制措施时，人民法院在民事诉讼中不应责令侵权人停止侵权，而应直接作出赔偿损失的判决。因为前者本身是可以强制执行的。同样，人民法院裁定侵权人停止侵权后，行政机关也不应重复裁定停止侵权的决定。在目前的实践中，由工商局责令停止侵权并罚款，再由人民法院责令停止侵权并赔偿损失是不合适的。

(二)行政保护与司法保护在衔接上的模糊问题

中国《商标法》第三十九条第一款规定:“...当事人对工商行政管理部门停止侵害、处以罚款的决定不服的，可以在接到通知之日起15日内向人民法院提起诉讼。”《商标法实施细则》第四十三条第三款还规定:“工商行政管理机关可以根据被侵权人的请求，责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，商标行政保护的三大措施(责令停止侵权、罚款、责令赔偿损失)实际上是有司法保护(广义上)作为后盾的。但是，行政保护和司法保护怎么衔接呢？向人民法院提起的诉讼是民事诉讼还是行政诉讼？商标法没有具体规定，给实践带来困难。笔者将对此单独讨论。

1.好吧。罚款是行政处罚的一种，属于具体行政行为。毫无疑问，对其提起的诉讼是行政诉讼，不应该有异议。

2.责令停止侵权。对于责令停止侵权的性质存在争议。一种观点认为是行政调解行为，是民事责任的一种形式。因此，当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、赔偿被侵权人经济损失的决定不服的，人民法院应当以原争议当事人为当事人，作为商标侵权民事纠纷案件受理。这是最高人民法院所持的观点。国家工商行政管理局对最高人民法院上述意见的态度是，根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》等法律法规，责令停止侵害是具体行政行为，对此提起的诉讼应当是行政诉讼。笔者认为，如上所述，责令停止侵权是一种具有双重性质的行为，不同的实施机关做出的这种行为的性质是不同的。行政机关依职权作出责令停止侵权的决定，是一种具体的行政行为。另外，从《商标法》第三十九条的规定来看，”...期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。”也可以颠倒责令停止侵权的具体行政行为的性质。因此，笔者赞同国家工商行政管理局的意见，即不服停止侵害令的当事人提起的诉讼，应纳入行政诉讼范畴。

3.责令赔偿损失。在责令赔偿损失的性质上也存在严重分歧。最高人民法院认为，人民法院应当将该诉讼作为民事案件审理。但是，1994年11月22日发布的《国家工商行政管理局关于实施商标法及其实施细则若干问题的通知》规定，根据《商标法》第三十九条和《实施细则》第四十三条以及最高人民法院《关于实施中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》“公民、法人或者其他组织对行政机关进行赔偿， 可以向人民法院提起行政诉讼”，工商行政管理部门应当责令侵权人赔偿侵权人的损失，属于行政行为。 当事人不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。此外，国家工商行政管理局商标局在答复最高法院征求意见稿时也认为，根据最高法院《关于实施行政诉讼法若干问题的意见(试行)》，对赔偿不服的属于行政诉讼范围。如果属于民事诉讼，建议将第二款修改为“当事人不服工商行政管理部门责令被侵权人赔偿经济损失的决定的案件”。笔者认为，人民法院应以原纠纷双方为当事人，将诉讼作为民事案件审理。原因如下:

(一)认为责令赔偿损失是具体行政行为的，应当具有强制执行权。《商标法》规定工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行，但没有提到责令赔偿损失的问题。国务院批准的《商标法实施细则》第四十三条、第四十四条对如何申请人民法院强制执行，以制止侵权和罚款有更为具体的规定，但也没有也不能说明损失赔偿可以申请人民法院强制执行。虽然国家工商行政管理局在1994年11月22日的通知第五条中有规定，但责令停止侵权、罚款、赔偿损失的决定，可以申请法院强制执行。但这个《通知》就法律渊源而言，顶多是一个部门规章，其效力自然无法与《商标法》相提并论。因此，在没有法律依据或者法律法规有冲突的情况下，行政机关责令赔偿损失的决定不能申请法院强制执行。更有甚者，《最高法院关于实施行政诉讼法若干问题的意见(试行)》被《关于实施行政诉讼法若干问题的解释》所取代，取消了对行政机关作出的赔偿裁定可以提起行政诉讼的规定。因此，笔者认为，责令赔偿损失不是具体的行政行为。

(2)如果认为责令赔偿损失是具体行政行为，属于什么具体行政行为？可以肯定的是，不是行政处罚。在行政诉讼中，人民法院只有权变更明显不公正的行政处罚，其他类型的行政诉讼应当维持或者撤销。假设当事人不服具体的损失赔偿金额提起行政诉讼，人民法院对此类案件如何处理处于两难境地。一方面侵权事实存在，责令赔偿损失无可非议。从这个角度看，应该维持，不能撤销；另一方面，赔偿金额明显错误，维持显然不公平，但人民法院无权变更。如果是民事案件，人民法院可以轻松处理，可以充分保护双方的合法权益。

(3)赔偿损失是民法通则规定的一种民事责任方式。其适用的前提是侵权人侵害商标所有人(不是国家)的合法权益，造成实际损失。而且，遭受实际损失的不是行政机关或者它所代表的国家，而是商标所有人。这里的基本法律关系是权利人与侵权人平等主体之间的民事法律关系。行政机关赔偿损失的命令，充其量是一种行政调解行为。当事人不服向人民法院提起诉讼的，人民法院当然应当作为民事案件受理。

(4)将对损失赔偿提起的诉讼作为民事诉讼受理，也符合国际公约的精神。《与贸易有关的知识产权协定》(Trips)第49条规定，当行政程序用于确认案件的是非和命令任何民事补救时，行政程序应符合与本节规定基本相同的原则。这一规定至少包括两层含义:一是Trips要求以行政手段保护知识产权应遵循与司法保护相同的原则；2.Trips认为，行政手段保护权利人合法权益的主要措施仍属于民事救济性质。既然判令赔偿损失就是判令民事救济，那么针对它的诉讼当然应该是民事诉讼。

综上，不服行政机关责令停止侵害、罚款决定的当事人提起的诉讼，应当是行政诉讼；当事人对行政机关责令赔偿损失的决定不服的，由当事人提起的诉讼为民事诉讼。建议在近期的商标法修改中明确这些问题。

关于商标权的保护，司法处理与行政处理并行的方法在我国实践中尚属首例，但在国际知识产权理论研究中已不再是新的课题，国际知识产权公约中也不乏相关的参考和原则。例如，《保护工业产权巴黎公约》第10条之三第(1)款规定，本联盟所有国家承诺采取适当的法律补救措施，为本联盟其他国家的国民有效制止第9条、第10条和第10条之二提到的所有行为。第(2)条还规定，本联盟各国承诺采取措施，允许不违反本国法律的联合会和协会存在，并代表感兴趣的工业家、生产者和商人向法院或行政机关提出申诉，以制止第9条、第10条和第10条之二所述的行为，在该国要求保护的法律允许该国的联合会和协会提出申诉的范围内。除《巴黎公约》外，在世界上影响较大的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第三部分“知识产权执法”的第二节“行政和民事程序及救济”中有更详细的规定。由于篇幅有限，在此不再赘述。总之，“双轨制”保护模式的经验已经向世界传播，现在可以找到国际法的基础。我们应该在实践中不断总结经验，逐步完善这一制度，努力最大限度地保护商标权，为世界商标法的发展做出自己的贡献。