摘要:未注册的驰名商标属于驰名商标的范畴，但在法律保护方面与注册的驰名商标有很大的不同。对未注册驰名商标的保护是正当的，符合商标权作为私权保护的立法意图，体现了法律上的公平正义精神，有利于制止不正当竞争。未注册驰名商标在理论和实践中存在许多需要澄清的问题，如未注册驰名商标是否可以因使用而获得商标权。从立法层面来看，未注册的驰名商标在许多国家受到国际公约和商标立法的保护。我国法律对未注册驰名商标的保护经历了一个逐步完善的过程。在第三次修改《商标法》的过程中，对未注册驰名商标的保护需要进行修改和完善。

未注册的驰名商标是未注册但驰名的商标。由于这类商标没有注册，所以在包括中国在内的许多实行注册原则的国家，其保护都具有一定的特殊性。近年来，国家工商行政管理局商标局、商标评审委员会和人民法院先后认定了一些未注册的驰名商标。例如，2004年国家工商行政管理局商标局认定未注册商标“小绵羊”为驰名商标，2006年人民法院认定“酸奶”为未注册驰名商标。[2]事实上，1984年国家工商行政管理局受理美国杜邦公司的氟利昂商标注册申请时，虽然氟利昂在当时已成为中国制冷剂的通用名称，但仍以该商标为国际驰名商标为由受理了申请人的申请，这是保护未在中国使用的驰名商标的早期案例。

我国现行《商标法》也涉及对未注册驰名商标的保护。在《商标法》第三次修订草案中，再次提出了对未注册驰名商标的保护。保护未注册的驰名商标是我们履行《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)等国际公约的义务。因此，未注册驰名商标的保护问题值得研究。本文在论述未注册驰名商标保护合法性的基础上，结合我国商标立法和司法保护的现状，研究了未注册驰名商标保护的立法完善。

一、未注册驰名商标法律保护的合法性

(一)商标保护的理论综述:商标权客体的声誉

至于商标权的客体，一般认为是商标。最近有一种观点认为，商标权的客体是商标所承载的名誉。根据这个观点，一个商标是否已经注册，并不是商标保护的分水岭。将商标权的客体表示为商标，容易导致商标当事人误解为拥有该商标即享有该商标的全部权利，抢注者认为自己可以排除他人正当使用该商标。将商标权的客体定位在商标所承载的名誉上，使得抢注即窃取他人名誉牟利的本质得以明确，并鼓励合法的商标使用者和注册人通过诚实经营来建立、积累和维持良好的商誉。[3]

笔者赞同这一观点，认为它准确把握了商标保护的本质。在实行注册原则的国家，商标注册固然重要，但这只是完成商标运营法律步骤的第一步，重要的是通过商标使用树立商标声誉。商标的生命源于使用，商标保护的本质在于保护合法使用。只有通过商标的使用，我们才能有效地在消费者中建立自己的声誉。可以认为，商标的使用与商标的声誉有着内在的密切关系。驰名商标之所以驰名，需要特殊保护，在于长期使用所产生的较高的声誉和信誉度，是他人不能随意占有的。目前，中国正在大力推进知识产权战略。就商标战略而言，核心内容是打造驰名商标战略和名牌战略。这种战略形式的最高境界是大大提高企业商标的美誉度，进而提高企业的核心竞争力。“驰名商标也是一个符号，但这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉。注册驰名商标不因注册而改变符号的本质，与未注册驰名商标没有本质区别。社会付出巨大的立法成本不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉。”。[4]就未注册驰名商标而言，商标权客体的商誉理论可以合理解释法律保护的正当性。未注册的驰名商标之所以出名，是因为它们通过使用产生了良好的商誉。这种商誉是在市场竞争中产生的，可以给未注册的驰名商标的所有人或被许可人带来巨大的市场利益。未注册的驰名商标本质上是其所有者商誉的物质载体。保护未注册的驰名商标就是保护商誉。

(二)对未注册驰名商标的保护符合商标权作为私权保护的立法意图

虽然《商标法》包含了商标行政授权和管理的许多内容，加强商标管理也是我国商标制度的一个重要目的，但与商标管理相比，商标专用权的保护仍然处于最重要的地位。就未注册的驰名商标而言，将其纳入《商标法》的保护范围符合商标权作为私权的立法意图。未注册驰名商标所有人取得的商标专用权也是一种民事权利，而不仅仅是未注册驰名商标所有人在商标纠纷特别是商标侵权纠纷中的不侵权抗辩。这是由商标保护的立法目的决定的。在商标法中，禁止消费者混淆是一个基本考虑，商标法隐含着促进公平竞争的激励机制和内部机制。《商标法》通过赋予商标所有人商标专用权，可以鼓励制造商提高商品和服务质量，提高产品或服务的声誉，增强商标的声誉，从而赢得更多的消费者，获得竞争优势。为此，《商标法》第三次修订草案将商标战略写入了立法规定。[5]商标保护的本质是商标的信誉，而不是以注册或未注册作为保护与否的分水岭。商标本身只是识别商品或服务来源的标志，商标的价值是以商标的信誉为基础的使用。这种声誉也可以说是商标所有人的无形财产——声誉越高，商标所有人获得的无形财产利益越大。这种无形财产可以定义为一种私权。

一般来说，未注册的驰名商标需要使用才能获得较高的市场声誉。未注册驰名商标所有人通过长期使用未注册商标，逐步建立其产品或服务的信誉，承载了未注册驰名商标所有人的辛勤劳动和投入，隐含着未注册驰名商标更高的质量。基于上述认识，未注册驰名商标因其在实践中的使用而获得了较高的市场声誉和知名度，符合商标权作为私权保护的原则。他人擅自注册或者使用相同或者近似的商品或者服务，造成混淆，损害未注册商标所有人合法权益的，应当适用商标法的规定。

过去，我国对未注册的驰名商标的保护没有给予足够的重视和规范，某种程度上是因为过于注重通过注册获得商标权的制度，而忽视了虽未注册但在使用中获得较高市场声誉的商标的存在和保护。虽然《商标法》和以前的《商标法实施细则》逐步增加了他人公开抢注在先未注册商标，然后起诉在先使用人的案件数量，增加了有限的撤销权，但未注册驰名商标的保护制度并未系统建立。纠正只有商标注册才能使民事权利受到法律保护的错误观念，认识到民事权利也可以利用客观事实产生，这一点非常重要。这是因为商标是否驰名并不取决于注册，注册只是获得商标专用权的通常法律形式和方式。商标驰名本身是客观事实，即使是注册商标，也要通过使用事实使其驰名。否则，通过广告等形式赢得名声，也坚持不了多久。通过确立未注册驰名商标的私有财产，可以从根本上证明未注册驰名商标保护的合法性。[6]

(3)对未注册驰名商标的保护符合鼓励制造商提高商品质量、降低消费者搜索成本从而增强公共利益的理念

从商标法的经济基础来看，商标与消费者之间有着密切的关系。降低消费者的搜索成本，保护消费者免受产品来源欺诈是商标的重要经济功能之一。此外，商标法中对商标的保护还具有质量保证的功能。这个功能并不是说商标保护可以直接促进产品质量的提高，而是说相同商标的商品质量是相同的。商标所有者可以用自己的商标展示自己的高产品质量，从而赢得消费者的青睐，提高产品的市场份额和竞争力。这是一般意义上的商标保护所承载的产品质量保证功能，是降低消费者搜索成本的经济属性。由于提高商品质量可以扩大和占领消费市场，从商标法激励理论的角度来看，商标权的保护为制造商不断提高商品质量、降低消费者搜索成本、进一步增强公共利益提供了合法依据。[7]在商标法的心理学概念中，消费者有购买品牌的心理。品牌识别购物的本质是对商标负载商品的质量和信誉的识别。这种认同通过很多消费者行为体现出来。从商标法中商标保护的基本概念来看，要求在商品流通中使用商标，使其在使用中被消费者知晓，产生好感，逐渐形成消费者的“品牌情结”，从而形成偏好。这与商标是否注册并不一定相关，而是与商标是否使用、使用的时间和范围，尤其是商标所承载的商品质量和厂商的整体商誉密切相关。如果商标达到驰名程度，成为未注册的驰名商标，如果不赋予其受法律保护的地位，就意味着其他厂商可以不受限制地使用其创造的商誉和消费者声誉，必然会挫伤未注册的驰名商标所有人提高商品质量的积极性，不利于增强整体消费者福利和公共利益。相反，给予未注册的知名商标所有人相应的法律权利，使他们能够在提高商品质量的基础上获得商标信誉和产品信誉，能够激励他们积极使用商标，同时不断提高商品质量，提高其负载的产品信誉和商标信誉，进而赢得消费者的青睐。因此，可以认为对未注册驰名商标的保护符合鼓励厂商提高商品质量、降低消费者搜索成本从而增强公共利益的理念。

(4)诚实信用原则是保护未注册驰名商标、制止不正当竞争的理由

在实践中，侵害未注册驰名商标权的行为是一种违反公平和诚实信用原则的体现。商标的生命在于使用，商标的价