指南

近年来，地理标志与普通商标之间出现了大量的烟雾，北京高院公布的一份审判指南掀起了上千层浪。禁止混淆原则能否适用于地理标志和普通商标？本文作者提出了自己的观点。

2014年1月，北京市高级人民法院(以下简称北京市高级人民法院)发布了《商标授权确认行政案件审理指引》(以下简称《指引》)。《指南》第五条规定 “当事人主张他人申请注册的地理标志认证商标或者集体商标违反《商标法》第十三条第三款或者第三十条规定的，不予核准注册或者宣布无效，不予支持。当事人违反《商标法》第十三条第三款或者第三十条的规定，根据其在先注册的地理标志认证商标或者集体商标，主张他人申请注册的普通商标不予核准注册或者宣告无效的，不予支持。”

根据上述规定，预先注册的普通商标不能对抗按照混淆理论未来申请注册的地理标志认证商标或集体商标，反之亦然。这一规定提出了一个与我国多年来商标授权确认实践明显不同的新观点，引起了各方的关注、讨论甚至争议。

指南认为，禁止混淆原则不适用于解决地理标志和普通商标之间的冲突

《商标法》第十三条第三款规定了对以前在非类似商品上注册的驰名商标的保护，第三十条规定了对以前在相同或者类似商品上注册或者初步批准的相同或者类似注册商标的保护。它们共同的理论基础是禁止混淆原则(还有一种观点认为，第13条第3款至少部分体现了反淡化原则)。作为商标法处理商标之间以及商标与其他商业标志之间权利冲突的一项基本原则，禁止混淆原则体现在商标法的许多具体规定中，第十三条第三款和第三十条是商标授权和确认实践中使用最广泛的禁止混淆条款。由于中国已将地理标志作为一种商标纳入商标法的制度框架，商标局在对商标申请进行实质性审查时，习惯于对普通商标和地理标志进行无歧视的事先审查，并驳回今后违反第三十条的商标或地理标志申请。在先权利人、利害关系人也可以依照第十三条第三款或者第三十条以及其他反混淆条款，对后续共同商标或者地理标志提出异议或者申请无效。

《指南》第五条对这一做法提出了不同意见，认为《商标法》的上述规定不适用于解决地理标志与普通商标之间的冲突，或者基于混淆的地理标志与普通商标之间没有可比性，不能进行相似性比较。

事实上，上述观点在《指南》公布前的商标转让授权确认行政案件审判实践中已经得到应用。在2013年7月对恩施尤鲁案的判决中，北京市高级人民法院指出，地理标志与普通商标不能近似比较的原因在于它们的功能不同。

在我看来，基于混淆的地理标志和普通商标没有可比性是有争议的。

地理标志具有通过商标区分商品来源的功能

商标是用来区分商品和服务来源的标志。地理标志是表明一种商品来源于某一地区的指标，该商品的具体质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然或人文因素决定。表面上看，普通商标和地理标志确实功能不同。普通商标用于区分商标和服务来源，地理标志用于区分商品的地理来源；普通商标似乎与商品或服务的质量关系不大，而地理标志要求商品具有特定的质量、信誉或其他特征，而这些特征是由当地的自然或人文因素决定的。此外，我们还经常看到以下流行的说法:普通商标权是私权，地理标志属于公共资源，不是私权；普通商标的商品来源是独特的，而地理标志商品的来源是该地区许多合格的生产者。

这些观点看似无懈可击，但得出共同商标和地理标志并存不会导致相关公众产生混淆的结论，基于二者之间的混淆也没有可比较的结论，理由也不充分。根据演绎推理的三段论，已知的大前提是禁止混淆原则适用于解决商标权冲突。要断定这一原则不适用于解决地理标志与普通商标之间的权利冲突，小前提必须是地理标志不是商标。仅仅证明地理标志在具体功能上不同于某些商标是不够的，就像我们不能断定白马不是红马一样。那么地理标志和商标的概念是通用的吗？取决于地理标志是否具有区分商标与非商标的本质特征，即地理标志是否具有商标区分商品和服务来源的功能。

地理标志是区别性的商业标志，可以区分商品的地理来源。然而，它不是原产地的一般指示。通过进一步的调查，我们可以发现，它可以表明货物来自该地区内合格的生产集团。有了这个标志，消费者就可以将商品与提供商品的特定生产群体联系起来，这恰恰是商标区分特定来源的功能。有一种观点认为，地理标志产品是由该地区数量不明的合格生产者提供的，因此不可能指明具体的货物来源。这个观点是不正确的。对于消费者来说，商标标识的具体来源在大多数情况下是匿名的。他们通常不知道也不关心具体的厂家是谁，只关心这次买的商品能不能带来和上次一样的体验，或者带来从别人或者广告中学到的预期体验。只要能建立这种联系，标志就能起到指示特定来源的作用。实际上，相同的商标可以被不同的制造商许可使用。比如可口可乐的厂商遍布全球，数量远远超过任何一家地理标志产品的厂商。但是，消费者并不在乎他买的可口可乐饮料是无数厂商中的哪一家生产的。用生产者的数量来区分具体和不具体的商品来源是不可靠的，这是对“具体”含义的误解。由此可见，地理标志具有商标的功能。

从商品质量和logo的关系也可以得出同样的结论。与商品质量相关的与其说是地理标志特有的，不如说是商标本身所具有的功能。归根结底，商标只是区分商品来源的一种手段。对于生产者来说，他希望基于这种手段向消费者传递一个商品质量的保证信息，让消费者放心购买，赢得利润。对于消费者来说，商标降低了搜索预期质量产品的成本，或者说可以轻松买到符合自己意愿的质量产品。在消费者之间建立的商品质量与商标所表明的具体来源之间的联系是由共同商标和地理标志所共有的。

至于地理标志作为公共资源，有别于普通商标作为私权客体，这种观点也有失偏颇。判断公有财产和私有财产的标准不是每个人是个人还是群体，也不是所有人的数量，而是行使权利的目的。地理标志权的行使不是为了抽象的公共利益，而是为了特定生产群体的利益，应该通过赋予私权来保护。TRIPS协议序言也明确规定知识产权是私权，地理标志是协议明确保护的知识产权。所以地理标志和商标权一样，都是私权。

总之，地理标志和普通商标在具体功能上是不同的，但都具有区分商品原产地的本质功能。在这种情况下，以地理标志的具体功能不同于普通商标为由排除禁止混淆原则是站不住脚的。

禁止混淆原则是我国商标法保护地理标志的基石

《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。”第十六条第二款规定:“前款所称地理标志，是指商品原产于某一地区，商品的特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然因素或者人为因素决定的标志。”《商标法实施条例》第四条规定:“商标法第十六条规定的地理标志，依照商标法和本条例的规定，可以申请注册为证明商标或者集体商标。”【/h/】可见，认证商标和集体商标是我国的法定商标类型，地理标志是以商标注册形式出现的认证商标或集体商标，也就是说，根据我国法律，地理标志的性质是商标。在商标法没有明确规定基于混淆原则的近似审查只适用于普通商标，不适用于地理标志的情况下，该原则当然适用于解决普通商标与地理标志的冲突。

根据禁止混淆原则，后申请的共同商标与先申请的地理标志相似的，商标局依职权予以驳回。如果运气注册，在先地理标志的注册人和利害关系人可以通过异议和无效制度轻松维权，其举证责任主要是提交在先申请或注册的证明。至于后来申请的地理标志，因为在历史上长期使用，所以有特定的口碑。只要他们积极维权，在法定期限内提交这些证据，利用《商标法》关于保护未注册商标的规定撤销在先普通商标并不困难。另外，地理标志的集体商标或者证明商标一旦注册，可以行使专有权，发现他人侵权，可以依据《商标法》第五十七条进行维权，举证责任主要是提交注册证书。但是，一旦认为地理标志和普通商标不能混淆比较，地理标志的注册人就不能按照上述规定进行维权。

首先，虽然《指南》中没有明确指出，但从理论基础来看，第五条、第十三条第二款(保护未注册的驰名商标)、第十五条第一款(代理人域名抢注)、第十五条第二款(基于特定关系域名抢注)、第三十一条(保护此前已申请但初审未通过的商标)、第三十二条后半款(不允许)

其次，禁止使用地名，如第十条第(一)款第(七)项(原产地误认)、第十条第(二)项(禁止登记县级以上行政区划名称和公众知晓的外国地名)、第十一条第(一)项(原产地说明，缺乏意义)，可以在很大程度上防止地理标志作为普通商标被盗用，但如果商品确实来自地理标志区域， 如果地理标志不是县级以上行政区划名称或者公众所知的外国地名，或者有其他含义，并且该商标具有显著性或者已经通过使用取得显著性，则不能适用这些条款。 第十条第(一)款第(八)项禁止对公共利益和公共秩序产生不利影响的标志，而地理标志是私权和特定的民事权利，因此这一规定不能用于保护地理标志权。

第三，按照第三十一条前半句(申请注册商标不得损害他人已有的在先权利)将地理标志作为在先权利，请求不批准或者宣告普通商标无效的想法也是行不通的。在这种思维方式下，一个不可回避的问题就是如何判断“损害”及其理论依据是什么。对于在先商标权，如在先商号权、在先域名权，判断普通商标申请构成“损害”的理论依据是禁止混淆原则。地理标志作为一种商业标志，在判断其作为在先权利是否可能被后商标损害时，只能依据禁止混淆原则。然而，《指南》第5条否认了适用这一原则的可能性。

最后，《商标法》第16 (1)条是关于地理标志保护的特别规定，不能弥补上述漏洞。该款规定 “商标含有商品的地理标志，但该商品并非源自该商标所标示的区域，误导公众的，不予注册，禁止使用；但是，善意取得的登记继续有效。”表面上看，这里的“误导”是指公众在商品产地上受到了欺骗，所以这一段是绝对条款。但《商标法》第四十五条规定 “注册商标违反本法第十六条第一款规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣布该注册商标无效。”因此，这一段也具有关系从句的性质。作为关系从句， “误导”的意思显然不再是“产地欺骗”或 “产地误认”，而只是“混淆”。因此，第16条第1款具有绝对条款和相对条款的双重属性。作为一个绝对条款，第16条第1款规定的“误导公众”与第10条第1款第(7)项禁止的原产地错误认定没有实质区别。但是，由于前者是关于地理标志的特别规定，而后者是关于商标的一般规定，因此前者应在有竞争时适用。与第十条第一款第(七)项的规定一样，第十六条第一款不能禁止商品真正来自地理标志标注区域的普通地名商标。作为一个相对条款，该款可用于保护以前未注册的地理标志和以前注册的地理标志。但由于混淆的可能性，原则上只能在相同或者类似的商品上予以保护，这与《商标法》第十五条、第三十条、第三十一条、第三条后半部分调整的情形不谋而合。货物不来自地理标志区域的，适用第十六条第一款的特别规定，否则适用上述关于商标的一般规定。然而，第16条第1款作为相对理由条款的适用不符合《指南》第5条的逻辑，即地理标志和普通商标之间的比较不能基于混淆。

通过以上分析，我们可以看出，将《商标法》第十三条第三款、第三十二条中的“商标”解释为“普通商标”是不合理、不必要的，违背了利用商标制度优势保护地理标志的初衷，动摇了地理标志商标保护制度的基础。

运用禁止混淆原则解决地理标志与普通商标的冲突符合国际惯例

美国《朗廷法案》第2 (e)条规定:“与他人注册商标相似，容易导致混淆、错误或者欺骗的，不予注册。”第4条规定， “商品商标的注册规定，只要适用，同样适用于集体商标和证明商标(包括原产地标记)的注册...集体商标和证明商标一经注册，即享有与本章商品商标相同的保护。”美国《商标审查程序手册》第13章是关于认证标志的审查标准，其中1306.06部分规定 “除本手册另有规定外，认证标志的可注册性审查适用与普通商标相同的标准...关于《朗廷法案》第2 (e)条的适用，判断可能的混淆的标准对于认证标志是相同的。”由此可见，美国商标法认为禁止混淆原则适用于解决地理标志与普通商标的冲突。

我国台湾省商标法也有类似规定。第二十三条第一款第十三项规定， “与他人相同或者近似的商品或者服务相同或者近似的注册商标，或者在先申请的商标，不得注册”。第80条规定 “除本章另有规定外，本法关于商标的规定，根据其性质，比照适用”。《商标条例及审查标准》第九章《地理标志申请认证标志注册操作要点》进一步规定 “鉴于我国没有单独立法保护地理标志，将地理标志申请为认证标志的注册人的保护等同于其他一般的认证标志，仍按照《商标法》的有关规定进行审查”。考试项目包括， ”...是否违反《商标法》第二十三条。

《涉贸知识产权协定》第16条规定了禁止混淆的原则。该条第1款规定， “注册商标所有人有权防止所有第三方未经其同意，在交易过程中对与该商标注册的商品或服务使用相同或类似的商标，如果这种使用可能造成混淆。同一标志用于同一商品或者服务的，应当推定有混淆的可能。”这里TRIPS协议的词是“SIGN”，而不是“商标法”，因为商标权的外延比商标权更广，除了商标权之外，商号、域名、地理标志都属于商标权的范畴。

除正式条约外，一些国际知识产权组织也致力于协调各国地理标志保护的立场。1994年，哥本哈根国际保护知识产权协会执行委员会通过了《关于商品和服务的商标和地理标志的决议》，认为 “原则上，地理标志可以构成保护性商标……商标保护的一般原则适用于这类商标”，当商标与原产地名称发生冲突时，“应考虑两者的优先权”。2006年，协会在哥德堡大会上通过了《关于商标与地理标志关系的决议》，认为 “地理标志可以在商标法框架下得到保护……解决商标与地理标志冲突的指导原则是时间在先，权利在后”。这些决议无一例外地认为，禁止混淆原则适用于解决地理标志与普通商标之间的冲突。

消除适用禁止混淆原则的不利后果

首先，否认禁止混淆原则适用于解决地理标志与普通商标之间的冲突，可能导致大量相同或者近似的地理标志与普通商标并存。商标注册要求包括合法性、显著性、非功能性和优先性。

《指南》第5条基于禁止混淆的原则，基本上排除了地理标志和普通商标之间的事先审查。虽然商标法从合法性和意义上对普通地名商标的可注册性设置了多重障碍，但仍有一些类似在先地理标志的普通地名商标，在取消在先审查后可以注册。另一方面，商标法中没有规定禁止注册类似于以前普通地名商标的后地理标志。此外，虽然法律规定地理标志必须能够标明商品的地理来源，但没有规定必须以地名的书面形式标明，只能以地图轮廓、标志性建筑等形式标明。，只要消费者能把他们和相应的地区联系起来，他们也就遵守了法律。法律也没有规定地理标志除了标明地理来源的以外，不能含有其他元素。现实中，大量的地理标志还包含其他文字和图形。

《指南》认为，地理标志不能以混淆为由与普通商标相比较，即含有他人在先普通商标的地理标志可以注册。其次，当地理标志持有人遭遇共同商标侵权或共同商标地理标志侵权时，地理标志持有人将难以维权。因为无论是商标法规定的侵权，还是反不正当竞争法对知名商品特有名称的保护，都是基于禁止混淆的原则。第三，地理标志和驰名普通商标往往蕴含着巨大的经济价值，但否认禁止混淆原则的适用，使得抢注容易得逞，可能导致不法分子抢注。第四，地理标志和普通商标在实际使用中没有明显区别。在实践中，消费者无法判断哪一个是地理标志，哪一个是共同商标，必然导致混淆。第五，在上述因素的综合作用下，地理标志从长远来看将面临失去市场公信力的风险。

最后，如上所述，《指南》第5条违反了《与贸易有关的知识产权协议》。如果以这种方式实施，可能会步欧共体的后尘，日后卷入国际知识产权纠纷，从而损害中国保护知识产权的良好国际形象。