将健全商标纳入商标法无疑是我国商标立法的一大突破。结合商标理论和实践发展的国际背景，我国商标法应进一步扩大可注册商标的范围，允许动态商标和可见商标中的单色商标注册。

将健全商标纳入商标法无疑是我国商标立法的一大突破。结合商标理论和实践发展的国际背景，我国商标法应进一步扩大可注册商标的范围，允许动态商标和可见商标中的单色商标注册。同时，在未来，中国可以采取开放的立法模式来限制商标的构成要素，以适应商标实践的发展趋势。

新修订的《商标法》将声音纳入商标要素，从而突破了只有可见标志才能注册商标的立法限制，无疑是我国商标理论的一大进步。基于商标权的认定要求，商标权客体体系的变化相对于著作权和专利权来说是最小的。然而，随着识别技术的发展和网络环境的普及，构成商标的要素不断扩大。

传统商标的构成要素主要是视觉识别，如文字、图形、字母等。后来，一些新的商标成分逐渐被商标理论所认可和接受，如立体形状、声音、气味等。2006年缔结的《新加坡商标法条约》及其《实施条例》将动态商标等非传统商标从最初的模糊规定改为某些商标权。(1)理论上，任何能够识别商品或服务来源的标志，只要不违反法律的禁止性规定，都可以申请商标注册。随着社会实践的发展，商标构件逐渐摆脱了视觉识别的局限，呈现出多元化、复杂化的发展趋势。

国外立法中商标构成的比较及背景分析

2014年修订的我国《商标法》在传统视觉标志的基础上增加了声音商标，首次将可注册商标扩大到听觉标志，实现了商标从可见性到可感知性的突破。从商标实践的国际视角来看，在商标成分的探索上积累了丰富的经验，单一颜色、气味等新的商标形式逐渐被人们所接受，可以作为我们学习的参考。

欧盟商标立法。在欧盟国家中，除了各成员国独立的法律体系外，欧洲共同体(EC)建立了统一的欧共体法律体系。在商标领域，欧共体于1988年12月21日发布了欧共体商标条例(商标条例)和欧共体理事会第1号指令(欧共体理事会第1号指令)，对欧盟成员国商标立法的整体协调和发展起到了重要的规范作用。除了传统的文字、图形、商品形状等标志外，欧共体并不限制注册商标的形式，任何能够起到识别作用的标志都可以注册。

在Libertel一案中，原告提出了单一颜色商标注册申请。欧洲共同体法院最终认为，简单颜色，即使没有来自空的特别限制，在某些商品或服务方面也可能是重要的，从而确立了单一颜色可以注册的商标规则。在谢尔德·马克一案中，原告为贝多芬著名钢琴曲《致爱丽丝》的前九个音符申请商标注册。欧共体法院认为，虽然声音本身无法视觉感知，但只要能以文字表达，特别是借助图形、线条、字体，符合清晰、准确、完整、独立、易于联系、易于理解、持久、客观的要求，就可以注册。(2)此外，欧共体法院在具体案例中提供了气味商标注册的可能性。

因此，欧共体商标制度采用列举和抽象可注册商标要素的立法模式。商品或服务中使用的任何商标，只要在商标意义上是可识别的，并能以书面形式表达，且不违反商标禁令，均可注册。

美国商标立法。西方国家建立了知识产权制度。作为知识产权理论发达的代表国家，美国的知识产权立法模式延续了其一贯的原则和抽象性，这也在其商标立法中得到了清晰的体现。

美国商标法，即《朗廷法案》第45条规定了商标的要素:商品商标、服务商标、集体商标、服务商标可以由“文字、姓氏、符号、图案或者上述的组合”构成。表面上看，美国商标法对商标要素的规定并不复杂。但由于使用了“符号”和“设计”等抽象术语，《朗廷法》第45条在商标司法实践中的含义更广，这可以从一些典型的商标案件中看出。

1985年，美国一家玻璃纤维保温板制造商在其产品中统一使用了一种粉红色，然后该制造商就所使用的粉红色向美国商标局提出了商标注册申请。由于申请被商标局驳回，申请人向上述联邦巡回法院提起诉讼。法院认为，如果某种颜色能够表明某种商品的原产地，并且与该商品的功能无关，那么根据商标法对商标认定的本质要求，它也能够起到商标的作用，因此商标法没有理由排除其商标注册。本案证实了单一颜色的可注册性，对今后类似案件有重要影响。

1995年，美国最高法院对“Colitakes”案作出判决后，最终确定了单一颜色可以作为商标的原则。③1990年的克拉克案，首次明确了某种气味可以注册为商标。申请人在缝纫线和绣花线产品上使用茉莉花香，并以此香申请商标注册。相关证据证明，消费者已经在这种特定的气味和他们推荐的产品之间建立了固定的联系。

起初，申请人的注册申请被商标局驳回。在随后的商标复审程序中，商标复审委员会认真审查了申请人提交的证据和商标局驳回的理由，最终作出准予商标注册的裁定。(4)从以上案例可以看出，虽然《兰哈姆法》表达了可注册商标的要素，但由于使用了“符号”和“设计”这两个抽象术语，在司法实践中对上述术语的理解会随着商标理论的发展而有所不同。

从传统的视觉识别到标签位置和商业外观，再到声音和气味商标，美国商标法实际上采取了以识别为核心的开放方式。只要相关标志具有商标意义上的识别功能，表明商品或者服务的来源，就有商标注册的可能，除非违反《朗廷法》第2条规定不得作为商标使用或者限制。

澳大利亚商标立法。澳大利亚商标权的取得虽然采用了“双轨制”的方式，即商标权可以通过注册和使用产生，注册不是商标权产生的唯一途径，但商标注册可以更清晰地划定权利的界限，便于商标侵权的认定和权利的保护，对维护权利人的商业信誉具有重要意义。

从国际角度来看，由于气味商标的不确定性，商标注册难以审查。因此，很少有国家明确规定气味为可注册商标的组成部分，澳大利亚就是其中之一。澳大利亚《商标法》第6条规定:“商标包括下列项目或组合:包装的任何字母、文字、名称、签名、数字、标志、标题、标签、贴纸、整体外观、形状、颜色、声音或气味”。⑤在商标实践中，虽然气味商标很少注册，但其在气味商标的认定和保护方面的探索值得学习和借鉴。与一般商标注册要求提交商标图样不同，申请气味商标注册必须准确描述一种特定的气味，通过其描述，公众可以想象这种气味。⑥气味商标相对于视觉识别具有更大的不确定性，因此其识别判断更加复杂，在司法实践中成功注册的气味商标非常少。

中国台湾省和香港商标构成的有益探索

中国台湾省地区。台湾省与中国同属大陆法系，其近代立法起源于清末。因此，海峡两岸的法律渊源相似，面临着同样的困境。另外，他们属于相同的文化传统和法律背景，相互学习更方便有效。在商标注册对象上，台湾省领先于中国大陆。随着工商业的快速发展，贸易形式日益多样化，传统商标法保护的商标形式已经不能满足社会实践的需要。2011年修订《台湾省商标法》时，为顺应商标发展的国际趋势，将能够识别商品或服务来源的动态图像、全息图等标志与原有传统商标一起纳入商标权客体范畴。

由于台湾省《商标法》采用公开规定，其他特定的、可识别的商标也可以注册为商标。2005年，台湾省“经济部知识产权局”批准了新万仁药业公司“绿色油精”商标的申请，这是台湾省申请注册商标的成功案例。《商标法》修改后，自2012年7月1日起，台湾省开放了嗅觉、触觉、运动、全息图等四种商标形式。到目前为止，台湾省“知识产权局”已经开放了11种申请商标权的形式，包括文字、图形、标记、颜色、声音、立体形状、动态、全息图、气味、触摸等可识别标志。其中气味商标和触觉商标是最难申请的，在国际上申请较少。

中国香港。由于香港和英国的关系，其现代商标立法深受衡平法制度的影响，香港特别行政区现行的商标法律制度是在原有法律制度的基础上本土化的。根据2003年4月4日在香港实施的《商标条例》，“商标可由文字(包括个人姓名)、标志、设计、字母、字符、数字、图形元素、颜色、声音、气味、货物或其包装的形状，以及这些标记的任何组合组成”。也就是说，自2003年4月起，声音商标和气味商标作为非传统商标被纳入香港的商标体系。但在香港，可注册商标除了标识要求外，还需要用文字或绘画表达，因此对注册商标，尤其是无形注册商标有特殊限制。

申请声音商标注册时，申请人应当清晰、清晰、独立、客观地描述声音，使公众能够识别和理解声音，而不是只标注几个音符。对于气味商标，申请人应以足够的细节向公众展示特定的气味，只提交气味成分的化学式，这是公众无法想象和理解的，商标注册部门不予受理。

我国现行商标构成要件的规定及改进建议

自1983年3月1日我国《商标法》颁布实施以来，视觉标志被视为商标注册的本质要求，这一限制性规定已持续了30多年。自2014年5月1日起，随着新商标法的实施，允许健全商标申请商标注册，这对商标理论和实践都具有重要意义。结合商标立法的国际水平和我国港澳台地区的实践，现行立法对商标成分仍有诸多限制。从国际商标保护的立法趋势来看，未来需要进一步修改和完善。

扩大可注册商标领域，允许动态商标和单色商标注册。可见商标的保护在国际上已经达成共识，并具有丰富的实践经验。因此，允许动态商标和单色商标注册在理论上不存在障碍。从商标的本质来看，显著性是其注册的前提，任何具有显著性的商标都可以受到商标法的保护。至于其显著性的具体形式，在商标理论上不应受到限制，这一点在《与贸易有关的知识产权协定》、《新加坡商标法条约》等重要国际条约以及主要国家的商标实践中都有所体现。

如果某些特殊类型的商标，如气味商标、位置商标等，存在审查标准复杂、适用范围狭窄等实际问题，作为可见商标，上述问题在实践中并不突出，有的人已经申请并获得了“动态商标”的注册。申请人将一个动画分解成几个静态图像，然后分别申请与每个静态图像配准。虽然这个注册的“动态商标”并不是真正的动态商标，其本质仍然属于平面商标，但其注册审查过程为我们提供了一个实现动态商标保护的途径，也就是说，在现阶段将动态商标纳入商标法在理论和实践上都没有太大障碍。

对于彩色商标，修改后的商标法仍然以“颜色组合”为商标注册要件，不包括单色商标，主要是因为单色不具有先天意义。然而，从国际商标注册的发展趋势来看，允许单色商标注册已经被越来越多的国家所接受。世界知识产权组织曾指出，只要单色具有区分商品产地的特殊功能，就可以受到法律保护。⑦在我国的商标实践中，出现了许多单色商标的注册申请。2013年，吉百利公司提出单一紫色商标注册申请，商标局认为吉百利公司提交的证据足以证明该商标长期使用后显著，准予初步审查公告。⑧在生活中，人们注意到一些企业固定使用某些颜色，如邮政使用的绿色和建设银行使用的蓝色。只要这种颜色的使用是固定的、准确的、持久的、客观的，就已经具备了商标注册的要素。因此，基于知识产权保护的国际背景，我国应扩大可注册商标的要素，将动态商标和单色商标纳入保护范围。

为了适应商标实践的发展，商标注册的范围受到开放立法模式的限制。我国商标立法自始至终都是以列举的方式对商标要素进行限制。随着商标实践的发展，这种立法模式的弊端日益明显。如前所述，所有可识别的商标都可以作为商标法的保护对象，这已经被商标理论所接受。但是，由于审判实践的实际要求，各国商标管理部门都采用了对商标成分进行选择性保护的原则。随着商标注册审查程序的完善和审理标准的提高，新的商标表现形式应该得到法律的许可，这不是理论上的障碍，而是实践中的问题。

另一方面，我国商标法关于可注册商标要素的规定只允许文字、图形等商标注册。虽然这种列举模式有利于注册商标的审查，但随着商标实践和国际协调的不断发展和进步，列举立法的刚性和刚性日益明显。一方面，理论上允许任何重大商标的商标注册已经被国际商标理论所接受。虽然在实践中，各国商标行政部门可以根据自己的实践对可注册商标的要素进行限制，但根据市场需求随时调整法定商标注册要求是商标理论发展的必然要求，越来越多的新商标形式应纳入商标法。另一方面，地域性与商标权密不可分。在其他国家注册并不意味着同时受到中国法律的保护。每个国家的商标注册制度都是独立的。

在经济一体化的国际背景下，商标局收到的外国商标注册申请逐年增加，不符合商标注册构成要件的申请在我国也不少。如果注册不成功，一旦权利受到侵犯，此类商标在中国很难获得法律救济，这使得相关企业不得不评估进入中国市场可能面临的知识产权风险，甚至停止目前的贸易和投资，这对中国经济发展不利。

因此，商标法可以采取更加灵活和开放的立法模式，涵盖更多类型的非传统商标。当然，开放立法并不意味着所有商标要素都可以在中国注册。气味商标、触觉商标等商标形式，由于审查程序复杂，缺乏注册的市场条件，暂时不适合纳入我国商标法。商标要素的选择可以通过《商标评审规则》明确，不会与商标法相冲突。此外，评估范围可以根据国际商标惯例和中国市场需求及时调整，这是合理的。