在申请商标注册的过程中，申请商标会因在先权利商标而被驳回。申请商标被驳回(相对原因)后，代理人通常建议商标申请人要么与在先被引用商标签订共存协议，要么申请撤销已注册三年以上连续三年未使用的被引用商标，以消除在先权利商标的影响，达到核准注册的目的。笔者结合自己在代理工作中的一些经验谈一谈连续三年不用的理解和运用。

一、“连续三年不使用”的立法目的

《商标法》第四十九条第二款“注册商标成为核准使用商品的通用名称或者无正当理由连续三年未使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。商标的主要功能是区分不同商品或服务的来源，其功能的实现取决于商标的实际使用。商标只有通过实际使用，才能在相关公众中与特定商品或服务产生关联，从而起到区分来源的作用。

建立连续三年未使用商标的撤销制度，是为了鼓励和督促注册商标所有人使用商标，避免闲置和浪费商标资源，而不是惩罚注册商标所有人。因此，只要注册商标所有人在商标被撤销核准的商品上使用该商标，就可以认定为“连续三年未使用”。

二、对“连续三年”的理解

商标法及其实施条例没有明确规定“连续三年”的起点。根据现行商标审判惯例，起点一般为申请人提出撤销请求之日(商标局实际受理之日)，向前计算三年。如申请人提出撤销申请并于2015年6月1日被商标局受理，则判断是否使用的期限为2012年6月1日至2015年5月31日。只要使用不超过三年，符合《商标法》第四十九条第二款的规定。

第三，商标使用的构成要素

根据《商标法》第四十八条和《商标审查标准》，商品商标使用的具体表现形式如下:

1.在商品、商品包装、容器、标签等上贴商标。通过直接连接、雕刻、品牌或编织，或在商品附加标志、产品手册、介绍手册、价目表等上使用。；

2.商标用于与商品销售有关的交易单据，包括商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单证等。；

3.商标在广播、电视等媒体上使用，或在公开出版物上发表，以及利用广告牌、邮件广告或其他广告方式为商标或使用商标的产品做广告；

4.商标在展览和博览会中的使用，包括印刷材料和其他在展览和博览会中提供的材料。

5.其他符合法律规定的商标使用形式。

四、收集商标使用证据应注意的几点

上述关于商标使用的规定过于笼统，如何在实际应用中收集商标法意义上的使用证据，结合笔者的实践经验，应注意以下几点:

1.用户识别

《商标法实施条例》第六十六条第二款:“前款所称证据材料包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料”。可见，注册人自己或授权使用是一种有效的使用行为。

北京市高级人民法院《知识产权新发展试行办法》(2012年)第66条也对商标使用人和商标许可进行了解释，即“有效使用注册商标是维持商标注册的必要条件，这种使用应当是对经核准的商品或服务的公开、真实、合法的商业使用。注册商标的使用不仅包括商标注册人自己的使用，还包括商标注册人许可的其他主体的使用。但是，使用这样的注册商标必须是在商业流通领域使用商标区分商品或者服务的来源。即使被许可人与被许可人之间，或者委托人与生产标注有许可注册商标的商品的受托人之间存在标注有许可注册商标的商品交易，也难以认定许可商标起到了区分商品来源的作用，也不能认定商标标识的使用构成商标法意义上的商标使用。

2.必须是使用注册商标，注册商标的显著特征不能改变

北京市高级人民法院知识产权审判新发展(2013)第四十五条，即“注册商标的使用，一般应当理解为按照商标注册证上的样式使用该商标。商标的实际使用与商标注册证上的商标标识不同但不改变注册商标的显著特征，仍可视为使用注册商标。但是，注册商标实际使用的部分构成要件不构成注册商标的使用”。在“Tilux TINIT”商标撤销案中，二审法院发现，虽然注册人提交的使用证据表明被复审商标的中文部分存在使用行为，但被复审商标“TINIT”的英文部分仍然是被复审商标的显著识别部分，由于被复审商标与被复审商标差异较大，不能视为被复审商标的使用。

3.必须是批准注册使用的商品

近日，北京市高级人民法院第三人民法院对当前知识产权审判中应注意的问题进行了总结和梳理，对专利、商标、著作权等知识产权案件审判中涉及的几个实体和程序问题提出了初步意见。针对连续三年不使用注册商标的审查问题，提出“使用注册商标的商品范围应当坚持长期以来形成的标准，即只有在核准的商品上使用注册商标才是使用注册商标，与核准使用的商标类似。”商标注册人在核准使用的商品上使用注册商标的，可以维持在与该商品类似的其他核准使用的商品上的注册。在“GNC”案中，二审法院认定“蜂蜜”等蜂产品的使用不是本案所涉及的“非医用营养鱼油”的使用，也不是商标法意义上的使用。另一个例子是“万宝·万宝”案三，在该案中，最高法院认为，只要没有在被批准的商品上使用，就不是使用有争议的商标，也不考虑使用类似的商品。

4.使用行为必须发生在中国大陆地区

使用商标的地区不包括中国的香港、澳门和台湾省。由于港澳台地区有独立的法律体系，与mainland China不同，所以它们在这些地区的使用不能用来证明注册商标在中国的使用。

目前，“品牌加工”一案是否认定为商标使用存在争议。但根据“SCALEXTRIC”案和“Good IKEA”案五的判决，所有制成品都是通过“品牌加工”出口或出口到国外的，符合国际市场商品流通的交易习惯，有利于国内外商家识别商品的供应商，有利于企业获得商品的信誉，寻求相关的法律保护。客观上起到了识别商品的作用，因此，“品牌加工”的情况通常被认定为商标法意义上的使用。

5.商业用途必须公开、真实、合法

所谓公开，是指在开放的商业领域内的使用，内部使用行为，如办公场所的标识、仅供内部使用的文具上的标识等，不能视为公开。

所谓真实，是指不能以应对的方式，零星地、偶然地或象征性地使用，而只能通过商品的实际销售，或者至少是为了这种销售而使用的实质性的、公开的行为。二审法院在“和涂”商标撤销案中认定，在发行量较小的《湖州日报》上仅投放了一次性广告，且销售和广告是在三年复审期的最后三个月内发生的，因此上述使用行为是规避《商标法》第四十四条规定的象征性使用行为，复审后的商标注册效力不予维持。

合法性是指评价范围仅限于商标法。只要商标使用本身不违反商标法的强制性和禁止性规定，就可以视为合法。至于企业在商品或者经营活动中的其他违法行为，行为人承担相应的法律责任，与商标使用的法律判断无关。北京市高级人民法院在“康王”案中认为，判断商标使用合法性的法律依据不限于商标法及其配套条例。如果生产经营活动中违反法律法规强制性和禁止性规定的商标使用行为，决定了经营者商标使用行为的法律效力，则可以鼓励和纵容违法行为，不符合《商标法》商标使用行为规定的初衷。在卡斯特案中，最高人民法院修改了此前对康王案的观点，认为“只要注册商标在商业中公开、真实地使用，并且注册商标的使用本身不违反商标法，注册商标持有人就已经履行了法律规定的使用义务。与争议商标有关的其他经营活动是否违反进口和销售的法律规定，不是《商标法》第四十四条第四款(现为第四十九条)规定和调整的问题。

6、常见商标使用证据

(1)许可协议。单纯许可他人使用自己的商标或者转让商标权，无论是许可人还是被许可人都没有实际使用过该商标，这种行为不能视为具有商标法意义上的使用。

(2)商标的标签和外包装。虽然这些证据都可以作为商标使用的证据，但是如果仅仅这些证据没有其他证据的支持，或者没有形成有效的证据链，就很难认定它们是真实、公开的商标使用。比如“保时捷”商标撤销审查案。

(3)合同或相关发票。在代理实践中，如果只提交了一份合同或发票，通常会被视为缺乏实际履行合同的证据，不足以证明已经发生了实际和公开的使用。如果提交广告合同，最好有发票和实际广告资料(杂志或报纸)确认。

(4)对单一产品做广告、发布商标注册信息等行为往往被视为应对和象征行为，不能发生商标识别功能，不视为使用行为。

动词 （verb的缩写）在行政诉讼中采纳新提交的证据

至于在商标连续三年未使用的情况下，新证据能否在行政诉讼中被法院采纳，谨慎的做法是在早期法院采纳新证据。但从近几年的公审结果来看，法院对诉讼阶段新的证据运用持宽松态度。如庄吉“鑫源斋”商标撤销案、“拓和图”商标撤销案、“拓和图”商标撤销案、“东达”商标撤销案和“乔治和图”商标撤销案。笔者认为，法院在诉讼中接受新提交的证据，也符合撤销连续三年不使用商标制度的目的，即促进商标的使用，而不是惩罚商标注册人。如果在诉讼阶段提交的新证据不被接受，商标注册人将没有其他补救办法。

六、连续三年未使用注册商标的正当理由

《商标法实施条例》第六十七条规定:“下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由: (一)不可抗力；(2)政府政策限制；(三)破产清算。(四)其他不能归责于商标注册人的正当理由”。

不可抗力:指无法预见、避免和克服的客观情况。比如地震，台风，洪水，海啸。

政府政策限制:一般指出由于政策考虑对特定行为的限制导致商标无法使用。政府政策限制一般包括:进出口限制，导致商业运作；对生产和销售的政策限制。

破产清算:破产清算时，企业没有经营资格，无法投入商标使用。

其他正当理由。如“洪山玉龙HSYL和图”商标撤销案十五。

结合以上内容，笔者认为连续三年未使用的商标撤销申请可以视为排除在先权利商标的利器，但如何最大限度地利用这一制度仍值得多方面探讨。