商标法规定，申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，包括在先著作权。在先版权是商标纠纷案件中可以使用的重要武器。它具有自动保护、跨区域保护、跨类别保护等优点，无需注册。鉴于商标争议案件中在先著作权的保护，在确定一个标识是否属于有著作权的作品时，需要确定该标识是否具有著作权法规定的独创性。在确定争议商标是否侵犯在先著作权时，一般采用实质相似加联系的原则。"

商标法规定，申请商标注册不得损害他人已有的在先权利，包括在先著作权。在先版权是商标纠纷案件中可以使用的重要武器。它具有自动保护、跨区域保护、跨类别保护等优点，无需注册。鉴于商标争议案件中在先著作权的保护，在确定一个标识是否属于有著作权的作品时，需要确定该标识是否具有著作权法规定的独创性。在确定争议商标是否侵犯在先著作权时，一般采用实质相似加联系的原则。

第一，在先版权:商标纠纷案件中的重要武器

近日，美国著名汽车制造商特斯拉(Tesla)与中国“TESLAMOTORS、T Graphics”等商标的在先注册人詹宝生之间的商标纠纷引起了极大关注。据2014年8月最新媒体报道，特斯拉与詹宝生在北京市第三中级人民法院的主持下达成调解协议，一揽子解决了双方的商标纠纷、域名纠纷和版权纠纷。[1]业内普遍认为，特斯拉在这场纠纷中充分利用了在先版权作为重要武器。这一争议再次唤起了公众对在先版权在商标争议案件中的重要作用的认识。

事实上，根据相关法律法规和司法实践，在先著作权一直是商标争议案件中最重要的命题和争议之一。2013年新《商标法》第三十二条前半部分规定，申请商标注册不得损害他人在先权利。2005年商标局和商标评审委员会颁布的《商标评审规则》明确规定在先权利包括著作权。《最高人民法院关于审理商标授权确认行政案件若干问题的意见》第十七条规定:商标法没有特别规定损害他人已有的在先权利，但是依照民法通则等法律应当保护的合法权益，依照一般规定予以保护。2012年，最高人民法院认为，如果一个客体符合两部法律的保护要求，那么它当然可以同时受到著作权法和商标法的保护。

此外，与商标权相比，版权具有以下优势。

(1)自动保护，无需注册。《著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，无论是否出版，都依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第六条、第七条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。《著作权法》第二条第三款规定，外国人、无国籍人的作品在中国首次发表的，自首次发表之日起，其著作权受保护。根据上述法律，著作权的取得不需要登记。对作品的保护只要求作品的创作完成日期、发表日期和发表日期早于商标争议的申请日，而不管作品的著作权是否登记。版权在作品创作、出版或出版后自动获得，无需注册。即使作品未登记著作权，仍有可能通过作品的创作、发表或者发表证明著作权的归属。

(2)跨区域保护。《著作权法》第二条第二款、第三款规定，外国人、无国籍人的作品，按照作者所在国或者经常居住地国同中国签订的协议或者参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国发表的，依照本法享有著作权。根据版权法和伯恩公约，在中国或伯尔尼公约任何其他成员国出版的作品自动受到版权保护。与地理限制严格的商标权相比，版权无疑具有跨区域保护的优势。

(3)跨类别保护。在实践中，在先著作权的跨类保护实际上已经突破了《类似商品和服务清单》的限制。我国有关部门对驰名商标的认定要求一直非常严格，驰名商标持有人承担着巨大而复杂的举证责任。因此，在先版权成为寻求跨类别保护的新方式和捷径。此外，理论上，版权保护可以涵盖所有45个类别的所有商品和服务。因此，相对于驰名商标的跨类别保护，在先著作权的保护范围似乎更广，实际上享有驰名商标以外的待遇。

第二，在先版权:受法律保护时需要考虑的因素

在丽思卡尔顿酒店狮子头皇冠图纹案中，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院支持异议人丽思卡尔顿有限公司对其狮子头皇冠图纹拥有在先版权的主张。[3]本案反映了法院在商标争议案件中承认和保护在先著作权时应考虑的因素。具体来说，北京市第一中级人民法院认为，对他人在先著作权的损害应当符合下列条件: (一)他人主张享有著作权的客体应当构成著作权法意义上的作品；(2)工作仍处于保护期；(3)争议商标的申请人或权利人有可能接触上述作品；(四)商标本身与他人主张的作品有实质相似的；(五)作品的创作早于争议商标完成。法院根据事实裁定:第一，对方主张的狮头冠图是狮头的艺术表现，具有独创性和可复制性，属于著作权法意义上的作品；同时工作还处于保护期。其次，在被异议商标申请注册之前，含有上述作品的商标已经在其他国家或者地区获准注册并公告。在没有其他相反证据的情况下，可以合理地确定被反对者有可能接触所涉及的工程。第三，被异议商标的图形部分与所涉及的作品相同，作品的创作早于被异议商标完成。综上所述，法院认定被异议商标的注册申请侵犯了异议人的在先著作权。

2005年商标局和商标评审委员会颁布的《商标审理标准》第三部分规定，在不损害《商标法》规定的他人现有在先权利的情况下，申请商标注册的适用条件是: (一)有争议的商标与他人以前享有著作权的作品相同或者实质上相似。(二)商标注册申请人已经接触或者可能接触他人的著作权作品。(3)商标注册申请人未经著作权人许可。

根据上述规则和司法实践，商标争议案件中在先著作权的保护至少涉及以下三个重要问题:(1)确定作品著作权的独创性；(二)确定在先著作权作品的权利归属；(3)承认在先著作权商标侵权的实质相似加联系原则。以下将重点介绍原创性和实质相似加接触原则。

第三，确定作品享有著作权的独创性

2014年1月发布的《北京市高级人民法院关于审理商标授权确认行政案件的指导意见》第二十一条规定，商标标识是否构成作品，按照著作权法的规定确定。《著作权法实施条例》第二条规定，《著作权法》所称的“作品”，是指文学、艺术、科学领域中具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。可见，著作权法意义上的作品必须是原创的，只有具有原创性的作品才能享有著作权。

在“三洋与N图形”案中，北京市第一中级人民法院撤销了商标评审委员会的决定，认定被引用商标中的N图形可以作为艺术品保护。[4]在CAMEL图形案中，北京市第一中级人民法院认为CAMEL图形不是原件。但北京市高级人民法院认为，没有证据证明英文字母是印刷的，并且上述英文字母具有明显的特征，排列成拱形，形成一个能从整体上反映作者个性的图案。因此，在没有相反证据的情况下，可以认为是原创。

在图8一案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院均认为图B具有一定的独创性，应视为作品。此外，北京市高级人民法院认为，一部作品不一定要有很高的原创性，只要它的个性化印记不太微妙，就应该受到著作权法的保护。本案主张著作权的B图具有独特的形态，是智力创造的结果，有别于普通版画，包含有不同于通常表达的个性化印记。

在FJ图形案中，商标评审委员会和北京市高级人民法院认为，涉案图形是由付嘉拼音首字母“FJ”变形而成，是原作，属于通过线条、色彩或其他手段形成的具有审美意义的平面造型艺术作品。[7]

在SoIIatek图文案中，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院撤销了商标评审委员会的决定，认为手写Sollatek只有8个英文字母，其表达方式与常用的手写表达方式没有太大区别。增加首字母，整体倾斜也符合常见的书写习惯，手写造成的SoIIatek个性化印记太微不足道。北京市第一中级人民法院在ettusais Edusha图文案中认为:对于ettusais中的每一个字母，都不可能看出它与普通英文字母的字迹有什么区别；对于Edusha中的每一个单字，在中文手写中也很常见；此外，上述logo中的文字和字母的组合也采用了常见的从左到右的平行排列方式，与现有的字母或文字在整体形状上的排列方式并无不同。所以看不出上述logo产生了与以往作品不同的视觉体验。即使可以断定上述logos与现有的汉字、英文字母的表达方式有所不同，但显然这种差异过于细微，无法达到艺术作品独创性所要求的创作高度。

此外，在es图形和卫龙图形的案件中，商标评审委员会和法院均认定上述图形缺乏独创性，不构成作品。

四、即在先著作权商标侵权的实质相似和联系原则

在判断在先著作权是否被侵权时，一般采用实质相似加联系的原则。也就是说，商标与著作权作品是否有实质上的相似，商标持有人是否已经接触或者可能接触到在先的著作权作品。

首先论证商标和著作权作品是否构成实质上的相似性。判断的基本原则是争议商标与著作权作品的相似性，是否构成混淆近似。

在上述工商银行标志案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认为这两个标志均为黑线描绘的图形。从整体视觉效果来看，两个logos被一个外圈环绕，中间是工字或H字，主要区别是工字和H字，笔画细节相同，但与外圈的匹配比例没有实质性差异，最高人民法院在再审案件中持相同观点。

在芝加哥公牛队(CHICAGO BULLS)和公牛图形(Bull Graphics)一案中，北京市高级人民法院认为，虽然争议商标中包括华信，但其图形部分所占比例较大，且该图形与他人公牛图形艺术作品在构图、表现形式、整体效果等方面具有在先著作权，非常相似，已构成实质相似。[12]北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在KP KIDS ' staff和Bunny with Flowers一案中，均认为KP KIDS、STUFF BYKN Liver PLANNER的著作权作品具有较强的独创性；争议商标上方有两个字母KP，两个字母之间有一只养花兔与之前的版权作品基本相同；商标下面有字。这两者构成了实质上的近似。

其次，论证了商标持有人是否已经接触或者可能接触在先的著作权作品。商标持有人是否可以获得著作权作品，通常可以从以下几个方面来判断。

(1)作品的独创性。如果版权作品具有很强的独创性，竞争商标持有人独立创作相同或者实质上类似作品的可能性就会降低。在没有合理解释或者相反证据的情况下，可以推定争议商标的持有人已经接触或者可能接触在先的著作权作品。

(2)版权作品的长期使用和流行。受版权保护的作品和含有受版权保护的作品的商标的实际使用情况，可以用来判断有争议的商标持有人是否有可能接触到受版权保护的作品。在上述工商银行标志案中，商标评审委员会和法院都认为，当工商银行标志被广泛使用并在广大消费者中具有很高的知名度时，反对者应该意识到作品的图形。

(3)业务关系。如果争议商标持有人与著作权人之间存在合同关系、雇佣关系或股东关系等商业关系，可以利用这种商业关系判断争议商标持有人有接触著作权作品的可能性。