像很多商标侵权案件一样，本案中一个重要的争议焦点是“嘉鱼长城及其地图”和“长城品牌”是否相似。根据我国司法实践中常用的音形义比较原则，在任何商标侵权案件中，双方当事人都能发现两个商标之间的许多相同点和不同点，最终的结果总是包含许多主观判断因素，往往会引起争议。最高人民法院作为最具权威的司法机关，在嘉鱼案终审中明确了商标相似性的相关判定标准，无疑为今后此类案件中商标相似性的认定确立了重要的案件指引。

首先，因子比较的原理

判决认为“商标侵权判定中的近似不仅限于整个商标的近似，还包括主要部分的近似。在商标法的意义上，商标的主体部分是指最能识别商品来源，最容易被相关公众联想到使用该商标的商品的商标成分。”显然，判决中引用的规则并不局限于对商标的声音、形状、含义、构成、颜色等要素的机械比较，更多的是关注商标中最易识别的要素。

我国商标法对商标的使用有很多不合理的限制，其中争议最大的有两个:(1)注册商标使用者不得自行变更注册商标；(二)注册商标的使用者必须保证商品质量。后者涉及商标经营权和质量监督权的分工之争，而前者是我国商标法对商标本身的声音、形式和意义的严格限制。

事实上，在实际经济活动中，为了设计的需要，在不改变识别性和显著性的情况下，商标使用者在某些情况下往往需要对商标的字体和构成进行一些调整。因此，商标使用者必须申请另一个商标。同时，许多侵权人也利用这种机械性的限制，将意义相同但在声音、形状、含义上有一定差异的文字或图形注册为商标，然后大肆制造假冒商品。为此，商标所有者不得不考虑将商标在声音、形状和含义上的各种变化注册为自己的商标，以防止他人假冒。上述情况的存在，使得中国成为著名商标申请国，几乎每一个稍微著名的商标都会伴随着几十个类似的商标。

但国外商标法确立了要素不变原则，即商标专用权人可以变更商标标识，但不能破坏商标的显著性。因此，商标使用人可以根据实际需要对商标进行一定的修改，而其他人使用不同音形义但具有相同显著性和可识别性的商标，构成侵权。

商标的主要功能是使消费者能够识别商品的来源。商标的显著部分是否被恶意使用是侵权的关键。显然，最高人民法院认可的要素比较原则更接近国际判决原则。根据这一原则，如果一个商标的显著部分是A+B，那么任何含有A、B或A+B的商标被他人使用都构成近似，而不考虑前缀、后缀或其他具有不同音、形、义的修饰。所以商标侵权是可以毫无争议的认定的。

是否会引起消费者的“困惑”，一直是商标纠纷或侵权诉讼中需要辩论的问题。比如有的被指控侵权人会要求对方提供混淆证据来支持造成“混淆”的主张，有的行政判决或判决甚至可能会有两个商标相似但不会造成混淆的结论。这些东西都把“混淆”看作一个确定的事实，只有证明它的发生才能成立。

根据最高法院在该判决中确立的原则，“混淆”是一种可能性。只要他人使用了注册商标最显著的构成要件，消费者就容易认为二者在来源上有特定联系，无需事实证明就可以推定为“混淆”。

三.在自由裁量权范围内寻求正义的原则

试图在自由裁量权的范围内体现正义，是体现在整个判决中的一种司法精神。正义不仅包括案件本身的程序正义和实体正义，还包括社会利益的正义。

无论是从一个国家设立司法机关的目的，还是从当事人进入法院的目的来看，实现正义都是司法审判的最终目的。在坚持法理的前提下，更加注重审判公正在法官自由裁量权范围内的体现。

法律的规定并不完善，很难面面俱到。而侵权人的侵权方式是千变万化、永无止境的，总是围绕着法律的界限考验着法官的底线。如果审判只围绕法律本身的规定，无视立法的初衷和社会利益的公平，必然会陷入侵权人设计的陷阱。商标侵权案件尤其如此。侵权人在设计侵权商标时，已经考虑了法律的规定及其界限，试图规避法律。最高法院的判决表明，法院的判决不仅要正确适用法律，而且要注重社会效益和正义，使恶意方得到应有的评价和惩罚。