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任何权利都是有限的，即使是商标权这样的排他性、垄断性的知识产权也不例外。在许多国家，商标法不仅从效力和地域性方面限制商标权的范围，而且从权利方面限制商标权的内容。然而，经过两次修改，我国商标法尚未对商标权的内容设定合理的限制。虽然从适应世贸组织法律规则的角度来看，《涉贸知识产权协定》没有强制性要求，但在不限制商标权内容的情况下，中国不能被视为不符合《涉贸知识产权协定》的要求。但是，从平衡商标所有人和其他公众利益的角度来看，当商标所有人的利益与他人或公众的利益发生冲突时，既要考虑商标所有人的利益，也要考虑他人的合法权益。完全不受限制的商标权显然忽视了其他公众的利益，这是不合理的。

商标权限制的理论探讨

许多国家的商标法对商标权的限制都有相应的规定。不同的国家对商标权限制有不同的规定。一般来说，商标权的限制一般包括以下几个方面。

(1)商标的合理使用

从商标的构成要素来看，商标可以由权利人独创的词构成，也可以使用现有的常用词。当然，由杜撰词构成的前一商标只能由商标所有人作为商标使用，但对于后一商标，除了作为商标使用外，构成商标的常用词也是该词正常意义上的他人使用。在这种情况下，虽然商标的商标所有人对商标标识拥有专有权，但这种专有权只能限于将该标识作为商标使用。如果权利之外的其他人只是以正当的方式使用商标标识，并且使用的目的不是为了与权利人进行不正当的商业竞争，那么商标所有人自然无权限制他人合理使用商标标识。

许多国家的商标法都规定了对商标合理使用的限制，如法国《知识产权法》第L713-6条、德国《商标法》第23条、意大利《商标法》第1条之二、日本《商标法》第26条等。《涉贸产权协定》第17条也反映了类似的含义。根据各国商标法的规定，商标的合理使用一般必须符合以下要素:

(1)构成商标的词汇是常用词汇，即该词汇除了作为商标使用外，还有其他含义。特别是对于由意义较弱的描述性文字构成的商标，由于构成该商标的描述性文字也可能被他人用于表达商品或服务的名称、类型、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺用途等特征，因此该商标更有可能受到合理的使用限制。

(二)商标的合理使用，应当是以正常方式显示其名称、名称或者地址，或者以正常方式显示其自有商品或者服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺、使用方法。只有在上述情况下，商标的使用才算合理使用。

(3)商标的使用应当符合诚实信用原则，不得以不正当竞争为目的。

(二)商标先使用权

所谓商标优先购买权，是指在他人获得商标注册前已经使用过的商标所有人，在他人获得商标注册后，仍然有权在原范围内继续使用该商标。商标优先使用权作为商标法中先申请原则的补充，主要是为了保护虽未注册但在市场上已经建立了一定声誉的商标使用者的利益。

商业商标优先购买权制度主要存在于只承认商标权注册的国家和地区，如法国、日本、台湾省等。在这些国家，由于商标的使用并不导致商标专有权的产生，如果没有商标先占制度，一旦商标使用者多年使用的商标被他人成功注册，他们多年经营的成果就会被破坏。为了平衡注册商标所有人和在先商标使用人之间的利益，这些国家的商标法普遍规定了商标在先权制度。然而，在那些既承认商标权的注册又承认商标权的使用的国家，一般没有商标先占制度。

根据有关国家商标法的有关规定，商标优先购买权的产生和行使一般应符合以下要素:

(1)商标的在先使用人在他人提出商标注册申请之前，应当已经在与商标注册申请有关的指定商品或者类似商品上使用该商标或者类似商标，或者将该商标作为商品名称使用。有些国家还规定在先使用人应当在一定期限内使用该商标，如5年。

(2)在申请商标注册前，该商标的在先使用已经为该商标建立了一定的市场声誉。有人认为商标的在先使用应当使该商标在申请注册前在相关领域具有知名度，而笔者认为没有必要规定得那么严格，只要在相关市场领域具有一定的知名度即可。

(三)该商标的在先用户的继续使用不得以不正当竞争为目的。一些国家要求商标的先前使用者在继续使用该商标时附上适当的说明，以防止与注册商标所有人的相关业务相混淆。

(3)商标权的用尽

商标权的穷竭是指无论是商标所有人本人使用或转售该商标的商品，还是经其认可的注册商标的商品先行投放市场后，商标权都不会受到侵害。商标权穷竭制度的主要功能是平衡商标所有人和商品所有人对商品的处分。因此，商标权穷竭制度实际上是商品所有人对商标权的权利限制。

在该项目之前，关于商标穷竭的争议主要集中在穷竭原则的适用范围上。一般来说，穷竭原则在一个国家的适用没有争议，但在商标权穷竭是否可以在国际范围内适用，即是否应该允许平行进口的问题上，存在两种截然相反的观点。支持者认为商标权只是赋予权利人对商标首次进入市场的控制权，一旦商标被合法投放市场，权利人无权干预，所以应该允许平行进入

El。反对者认为，由于商标权具有地域性，穷竭原则在一个国家只意味着穷竭原则，并不导致商标权在另一个国家的穷竭。正是因为这种分歧，《涉贸知识产权协定》才不得不回避这个难题。

(四)禁止商标滥用

所有民事权利都应出于正当目的，不应超出正当限度，否则将构成权利滥用，以及商标权的行使。一般来说，商标权的行使应该是维护商标的识别功能，通过其识别功能维护正常的竞争秩序。但现实中，商标所有人有时以不正当竞争为目的行使商标权。当然，在这种情况下，禁止滥用权利的原则应该用来限制他们行使商业权利。

商标权的滥用一般应符合以下要素:

(1)必须有商标权，即权利人通过注册申请取得商标专用权，即使权利人的权利是由于商标评审人员的过失或者通过不正当手段取得的，也应认为该商标权存在，才宣布无效。而商标所有人的行为属于表面上行使商标权的行为。

(二)行使权利的行为损害他人利益的。比如注册了他人未注册的驰名商标后，禁止他人使用；或者再注册一个驰名商标再反过来卖给别人等等。这些行为看似行使商标权，实则损害他人合法利益，应该是一种权利滥用。

(3)必须有损害他人利益或不正当竞争的意图。比如有人在不知道存在未注册的驰名商标的情况下申请注册，后续权利的行使不应视为滥用权利。

二、漏洞补充:反不正当竞争法的适用

然而，许多学者和专家建议，在修改商标法时，应增加权利限制或例外的规定。但遗憾的是，这次修改《商标法》仍然没有增加任何限制权利的规定。近年来，我国现实经济生活中出现了许多与商标权限制有关的纠纷，其中一些纠纷由于商标法缺乏相关规定而迟迟没有得到合理解决。因此，在本文的这一部分，作者打算重新谈谈如何弥补司法活动中的这一漏洞。

(一)中国的相关法律实践

虽然我国商标法没有规定商标权限制的内容，但是我国法院在这方面已经审理了很多案件，可以说人民法院已经通过司法活动进行了弥补漏洞的实践。总结人民法院的实践经验，有助于我们从理论上探讨这个问题。

目前，我国存在许多此类纠纷，主要与商标的合理使用有关。1999年12月29日国家工商行政管理局发布的《关于商标行政执法若干问题的意见》第九条规定了商标合理使用的内容。但这一规定毕竟是部门规章，作为工商行政管理部门行政执法的依据没有问题，但作为法院司法判决的依据似乎是不够的。

近年来，地方人民法院也处理了许多涉及商标合理使用的纠纷。在某些情况下，法院确认在某些条件下使用注册商标不构成侵权。如重庆易白石板牙厂诉重庆凌峰食品公司商标侵权案中，“易白石”是重庆盛产干鸭的地名，而重庆易白石板牙厂注册了“易白石”商标，被告在其生产的干鸭包装上使用了“易白石风味”，被诉侵犯原告商标权。一审法院认定侵权成立，二审法院认定“易白石”为货物原产地名称，被告以正常方式标明货物原产地，不会在消费者中造成混淆，不构成商标侵权。

在其他案件中，法院指出，商标的合理使用不应以不正当竞争为目的，也不应引起消费者的误解。例
例如，最高人民法院知识产权法院在《关于烟台彭静农药厂诉潍坊一农化工厂商标侵权纠纷案的批复》中指出，“桃晓”是昆虫的通称，商标所有人不能因为注册了“桃晓玲”商标而限制他人使用该词，但这并不意味着在任何情况下他人使用“桃晓”都是正当的。

除了商标合理使用纠纷，中国法院还处理了一些关于商标优先购买权和商标滥用的纠纷。通常，已经被他人使用的商标被注册，然后被合法用户起诉侵权。由于我国法律没有赋予在先使用人抗辩在先权利的权利，法院往往判决在先使用人败诉，造成合法不合理的无奈局面。

近年来，我国也出现了商标权穷竭的纠纷。比如广州市中级人民法院审理的“LUX”香皂平行进口案就是一个例子。

从上述情况来看，我国法院已经处理了一些关于商标权限制的案件，在做出判决时也考虑了商标权限制的一般原则。但是，由于法律没有明确规定商标权限制的内容，不同的法院对法律的适用和解释有不同的意见，导致一些案件长期拖延。再审后仍有争议，部分案件判决不合理。因此，最高人民法院知识产权局在对修改后的商标法初稿的修改意见中提出，本次商标法修改应规定商标合理使用和商标优先购买权的内容，以解决此类案件没有法律依据的问题。不幸的是，这项建议没有被采纳。

(二)补充漏洞中的法律问题

我国商标法没有规定商标权的限制应当属于明显的漏洞，这就要求法官通过法律解释的手段对此类案件进行补充。

要补充商标法的这一漏洞，首先要考虑对商标法现有规定的合理解释能否解决问题。从商标

根据现行法律规定，商标权限制中的一些漏洞可以得到一定程度的弥补。

以商标的合理使用为例，通过对《商标法》第五十二条的解释，可以得出类似的含义。第五十二条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权”。也就是说，他人使用注册商标的文字但不作为商标使用的，当然不构成侵权。

商标权用尽的，从同一条款的解释可以得出结论，未经商标所有人许可使用注册商标构成第五十二条规定的侵权的，商标所有人在国内销售或者经其许可投放市场的商品不构成侵权，而平行进口行为一般应当认定为未经国内商标所有人许可的侵权。

然而，仅仅通过解释商标法的现有规定并不能完全弥补法律的漏洞，如商标优先购买权不能从现有法律中得到解释。即使商标的合理使用、商标权的用尽等内容可以通过现有的法律法规进行解释以获得类似的意图，但适用方如何合理、平行进口是否都是侵权等问题仍然不能从商标法的现有规定中得到合理的回答。因此，为了彻底弥补商标权制度的漏洞，还必须结合其他法律规范的适用。

从本文第一部分介绍的商标限制的基本理论来看，有必要适用反不正当竞争法来补充我国商标法的这一漏洞。从理论上讲，反不正当竞争法在整个知识产权体系中处于基础地位，它所确立的遵循公平、自愿、平等、诚实信用原则和普遍接受的商业道德的竞争原则，也是整个知识产权法的基本原则。我们必须以此为原则来弥补商标法的漏洞。

从商标权限制的具体情况来看，商标标识的描述性使用在判断是否构成商标合理使用方面是否合理

主要看是否与商标所有人的经营结构相混淆，是否形成不正当竞争；在商标优先购买权和商标权滥用的适用中，还需要判断继续使用商标和行使商标权的行为是否以不正当竞争为目的。因此，反不正当竞争法在具体案件中的适用对于判断商标的合理使用、商标先占和商标滥用起着关键作用。

商标权的穷竭，即平行进步，是各国商标法难以解决的难题，但如果纳入反不正当竞争法的规制，是可以圆满解决的。比如中国台湾省公平贸易委员会在判定平行前进13是否侵权时，既不禁止也不允许，而是根据平行前进13是否存在不正当竞争来判断其合法性。我们也可以借鉴这种做法。在判断平行进口是否侵权时，在一般认定侵权的原则下，将平行进口与国内商标所有人的商品明确区分，又不致使消费者误认为不具有不正当竞争性质的，应当认定不构成商标侵权。◎

引用

(1)[日文]文古·张楠主编《商标法50讲》，法律出版社，1987年。

(2)郑《对与贸易有关的知识产权协议的逐一解读》，中国方正出版社，2001年。

(5)著《论商标权的穷竭与商品的平行进口》，载唐主编《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社1999年版。

(4)曹《我国商标专用权保护现状及立法设想》，载《知识产权研究》(第七卷)，郑主编，中国方正出版社，1999年。

(5)董《关于商标法修改若干问题的意见总结》，《知识产权审判指南与参考》(上册)，法律出版社，2000年。

作者:烟台大学法学院烟台商标局