澳大利亚新型商标保护
2021-03-10 14:49:36
目前，澳大利亚已经明确保护新商标。然而，新商标的定义、范围和有效性仍然非常模糊。
首先，在定义方面，虽然澳大利亚很多判例都试图给颜色商标下定义，但Woolwors Limited案表明，对颜色商标进行定义反而会使认定标准变得不确定。同样，形状商标也曾遇到类似问题。
其次，关于显著性，Kenman Kandy案的判决表明，一个自创的产品形状可被视为当然具有显著性，但这种情况极少发生。而颜色商标通常被认为缺乏显著性，申请人必须在个案中对其颜色商标的显著性做出证明。这就大大延长了商标申请过程，而且申请人要想排除异议也会艰难得多。此外，申请人还要面临很多其他困难：不仅要证明他是第一个且唯一一个使用此颜色／形状作为商标的最大经营者，而且须证明通过对这种颜色或形状的使用，公众已将这个颜色或形状视为申请人商品或服务的显著性标识。仅仅将颜色“使用”在产品上或产品包装上是不够的，还必须有广告等其他方式的支持。一般来说，一种颜色在商品上使用的越多、所占面积越大，它被公众记住的机会也就越高，也就越容易让相关产品产生显著性。
第三，新型商标如何防止侵权也是一个十分棘手的问题，在吉百利诉Darrell Lea案中，被告（某著名糖果零售商）在其产品包装上使用了原告所用的紫色。但法院判决原告败诉。因为除了被告以外，其他很多糖果商家多年一来一直使用相同深浅的紫色，但原告从未对他们提起诉讼。因此，法院认为，当消费者看到紫色包装的糖果时，并不会认为这一定是吉百利的产品。
目前，澳大利亚商标法规定，所谓的“侵权使用”必须是作为商标的使用。但怎样才算“作为商标的使用”？如何判定颜色是否相近？这些问题都尚无定论。不过曾有判例表明，如果被告的“使用”不是为了描述这种颜色（或形状）本身，而是为了借此让自己的商品更有吸引力并区别于其他商品，这样的使用就是“作为商标的使用”。
综上所述，在澳大利亚注册颜色／形状商标的难度很大，费用也很高。这些费用包括使公众对该颜色产生深刻印象，从而提高显著性所需的花费。这类案件经常要举办听证会，这也是被异议的焦点。异议程序通常会拖两年以上。一旦注册成功，所有人对其他商家提出的侵权之诉依然会面临风险，因为对方通常会提起撤销商标注册的反诉。所以，只有当某颜色或形状是商标中的主要部分时，注册这些非传统商标才会有利可图。当然，注册颜色商标是打击相似颜色包装或产品的有力武器，这就是为什么依然有很多商家甘于顶着上述压力来申请非传统商标的原因。
首先，在定义方面，虽然澳大利亚很多判例都试图给颜色商标下定义，但Woolwors Limited案表明，对颜色商标进行定义反而会使认定标准变得不确定。同样，形状商标也曾遇到类似问题。
其次，关于显著性，Kenman Kandy案的判决表明，一个自创的产品形状可被视为当然具有显著性，但这种情况极少发生。而颜色商标通常被认为缺乏显著性，申请人必须在个案中对其颜色商标的显著性做出证明。这就大大延长了商标申请过程，而且申请人要想排除异议也会艰难得多。此外，申请人还要面临很多其他困难：不仅要证明他是第一个且唯一一个使用此颜色／形状作为商标的最大经营者，而且须证明通过对这种颜色或形状的使用，公众已将这个颜色或形状视为申请人商品或服务的显著性标识。仅仅将颜色“使用”在产品上或产品包装上是不够的，还必须有广告等其他方式的支持。一般来说，一种颜色在商品上使用的越多、所占面积越大，它被公众记住的机会也就越高，也就越容易让相关产品产生显著性。
第三，新型商标如何防止侵权也是一个十分棘手的问题，在吉百利诉Darrell Lea案中，被告（某著名糖果零售商）在其产品包装上使用了原告所用的紫色。但法院判决原告败诉。因为除了被告以外，其他很多糖果商家多年一来一直使用相同深浅的紫色，但原告从未对他们提起诉讼。因此，法院认为，当消费者看到紫色包装的糖果时，并不会认为这一定是吉百利的产品。
目前，澳大利亚商标法规定，所谓的“侵权使用”必须是作为商标的使用。但怎样才算“作为商标的使用”？如何判定颜色是否相近？这些问题都尚无定论。不过曾有判例表明，如果被告的“使用”不是为了描述这种颜色（或形状）本身，而是为了借此让自己的商品更有吸引力并区别于其他商品，这样的使用就是“作为商标的使用”。
综上所述，在澳大利亚注册颜色／形状商标的难度很大，费用也很高。这些费用包括使公众对该颜色产生深刻印象，从而提高显著性所需的花费。这类案件经常要举办听证会，这也是被异议的焦点。异议程序通常会拖两年以上。一旦注册成功，所有人对其他商家提出的侵权之诉依然会面临风险，因为对方通常会提起撤销商标注册的反诉。所以，只有当某颜色或形状是商标中的主要部分时，注册这些非传统商标才会有利可图。当然，注册颜色商标是打击相似颜色包装或产品的有力武器，这就是为什么依然有很多商家甘于顶着上述压力来申请非传统商标的原因。
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