商标的使用不构成对侵犯他人注册商标专用权的抗辩，即商标纠纷诉讼的一方当事人对其商标使用的合理性提出抗辩，对侵犯他人注册商标专用权提出抗辩。

案例：“易白石风味”一词是否侵犯了易白石的注册商标专用权？3354重庆易白石鸭厂诉知青凌峰食品有限公司商标侵权纠纷案。

1.基本情况

1979年10月31日，原重庆市巴县易白石区食品管理站申请并取得易白石注册商标专用权。该商标是将易白石变成一只盐水鸭的形状而形成的图形和文字的组合。续展后有效期至2003年2月28日。1998年，经国家工商行政管理局核准，商标专用权人名称变更为重庆易白石鸭厂。同年2月，该商标被重庆市工商行政管理局核准为重庆市著名商标。

重庆凌峰食品有限公司于1997年4月21日经重庆市渝中区工商局注册成立。主要生产销售“凌峰”牌板鸭，包装上标注“易白石风味”字样。1999年5月17日，重庆易白石鸭厂以重庆凌峰食品有限公司在重庆生产销售的盐水鸭包装上标注“易白石”字样，容易使消费者产生误认，侵犯其易白石注册商标专用权为由提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权行为，并赔偿损失10万元。重庆凌峰食品有限公司认为，“易白石风味”一词不是其盐水鸭产品的商标，其盐水鸭产品使用凌峰牌商标，不构成商标侵权。

2.一审和二审法院的审判和判决

一审法院认为，“易白石”字样是重庆易白石板鸭厂的注册商标，被告重庆凌峰食品有限公司在其板鸭产品包装上使用了“易白石风味”字样。其中“易白石”三个字在原告商标权的保护范围内，从普通消费者的角度看，容易造成两板鸭产品的误认。故依据《商标法》第三十八条及其实施细则第四十一条，判定被告构成商标侵权，根据本案具体情况确定损失金额为1500元，由被告进行赔偿。宣判后，被告重庆凌峰食品有限公司不服，提起上诉。

二审法院认为，重庆凌峰食品有限公司在其产品包装上使用“易白石风味”字样，不属于商标。白衣鸭厂的注册商标是具有“易白石”字样艺术定型的特定商标，与凌峰牌商标Di L不同，被告的行为不属于我国《商标法》第三十八条和我国《商标法实施细则》第四十一条规定的侵犯注册商标专用权的行为。因此，被告在其板鸭产品的包装上使用“百世卫诗”字样，并未侵犯原告的注册商标专用权。

3.辩护理由

(1)“易白石风味”一词不构成对易白石的商标侵权。首先，应判断被告是否将“易白石”商标作为包装装潢使用。根据我国《商标法实施细则》第四十一条第(二)项的规定，在相同或者类似商品上，使用与他人注册商标的名称或者装潢相同或者近似的文字、图形，足以造成误认的，属于我国《商标法》第三十八条第(四)项所指的侵犯注册商标专用权行为。因此，在判断商标侵权时，应将被控侵权商品的商标、商号、包装和装潢与注册商标的文字、图形或其组合进行比较

根据《现代汉语词典》的解释，装饰指的是“装裱”，对器物或商品的装饰也叫装璜。我国《反不正当竞争法》中所指的装饰，就是这个意义上的装饰，仅指商品的装饰。国家工商行政管理局1995年7月6日颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款解释，“装潢”是指为识别、美化商品而附加在商品或者其包装上的文字、图案、颜色及其排列组合。本案中，被告在其板鸭产品的包装上使用“易白石风味”字样，只是为了提醒消费者其产品的味道是正宗的，或者是对其产品内在品质的暗示或暗示。它没有对这五个字进行艺术化的处理，包括字体、排列、色彩的排列、搭配和选择。它没有将它们与包装上的其他图形和色彩结合起来，所以很难形成外包装装饰的一部分，不能起到识别和美化商品的作用。因此，“易白石风味”一词不构成其包装装潢。

其次，“易白石”商标是一个由白石石字转化成盐水鸭的图形文字商标。显而易见，《易白石风味》中的易白石三个角色，与变身板鸭的三个角色是不同的，也不相似。“白怡”这个词并没有艺术变形。一般来说，它只能代表一个属于公有领域的地名。法律不允许把公有领域的东西归入私有领域保护；在保护少数从公域进入私域的事物的情况下，法官应根据具体案件把握私权与公权的平衡，注重对公权的保护，而不能以忽视私权为前提。就本案而言，当易白石一词转化为板鸭的图形文字并注册为商标(或其他可以受知识产权保护的表现形式)后，纳入知识产权进行保护，就意味着公权变成私权(我国县级以下地名可以注册为商标)；但当它被改回原状时，就应该认为它脱离了私权的保护，进入了公共领域。这时候大众就可以自由使用了。因此，本案被告的这种使用不构成商标侵权。

(2)商标侵权判定中的“误认”标准。国家工商行政管理总局《商标法实施细则》第四十一条

（二）项规定的答复》中对误认的判断作出过一个解释，即“一般情况下，在同一种商品上，将与他人注册商标相同的文字、图形作为商品名称或装潢使用的，就足以使消费者产生误认”。但前面已明确，“白

市驿风味”五字既未作装潢使用，更未作商品名称使用，因此，从该解释看，“白市驿风味”五字在对“白市驿”商标是否造成误认上，也尚未达到“足以”的程度。该解释并未对“足以误认”给出一个明确、清晰的判断标准。在《商标法》及其实施细则、《专利法》（仅指外观设计专利）及其实施细则、《反不正当竞争法》，甚至《保护工业产权巴黎公约》中亦仅仅提到“近似”、“混淆”、“误认”，对其判断标准未予明确。前面的“一般情况下”也是一个模糊的概念，不好掌握。在1995年7月6日国家工商行政管理局第33号《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢反不正当竞争行为的若干规定》第五条中较明确地提出了“对使用与知名商品近似的名称、包装、猿潢；可以根据主要部分和整体印象相近、一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定……可以看出，该规定已给出了一个“近似”的判断标准，即：①主要部分和整体印象相近；②一般购买者施以普通注意力会发生误认等；③综合分析认定。对于①来说，比较好理解、掌握，但对于②当中的“一般购买者”、“施以普通注意力”的确不好掌握，而“综合分析认定”的范围似乎也太宽泛，综合什么进行分析不明确。因此，在这类案件的诉讼中，如何判断消费者是否产生误认，仍然是审判实践中的一个难题。

上述的“近似”概念，其虽然是出现在反不正当竞争法的法规中，但商标法与反不正当竞争法一样，均是为规范竞争而制定的法律（这里不说其规制的法律均有竞争关系，是因为在“混淆”的界定中，世界范围内均出现不以存在竞争关系为前提来判定“混淆”成立的趋势）。反不正当竞争法更有“经济宪法”之称，也称“保底法律”，因此，该判断“近似”的标准完全可以用于商标侵权的判定。就本案而言，被告的包装装潢与原告的商标、包装装潢有显著的区别，其厂商名称不同、商号、商标亦不同，以“主要部分和整体印象相近”、“一般的购买者施以普通注意力会造成误认”进行判断，其结果应是难以构成“近似”，这也可以说是“综合分析判断”的结果。

再者，“白市驿”是一个镇的地名，原告商标是以地名注册的商标（如以县级以上的地名申请商标注册，则按商标法的规定不能获得注册）。喜欢“板鸭”这种食品的消费者，都知道重庆有个白市驿，白市驿这个地方生产的“板鸭”有很长的历史，当地有很多生产板鸭的厂家，其中又以白市驿的板鸭为正宗，但是否那些在白市驿当地注册生产板鸭的厂家，就无权在其板鸭商品上标明产地呢？也是否因为这些厂家在其板鸭商品上标注了“产地白市驿”这几个字，就侵犯了原告的注册商标专用权（亦或厂商名称权或商号权）呢？答案是否定的。《反不正当竞争法》第五条第（四）项明确禁止“伪造产地”，其第二十二条第一款则将伪造产地的行政责任转至适用《产品质量法》的规定，而《产品质量法》第四条明文规定了伪造产地的法律责任。生产厂商真实标注商品产地的诚信行为，应受到法律保护。由此可见，任何知识产权均有权利的保护范围，对于知识产权的保护，禁止权利滥用原则是很重要的。对白市驿三字的保护不能由原告任意扩大到所有的知识产权领域。“白市驿风味”的标注行为，意在表示其商品的风味与白市驿?当地板鸭风味相同，这如果是一种虚假标示的行为（其商品的内在风味是否真实可靠需要有关部门作出认定），意在让消费者对商品的产地产生“混淆”，也属于《反不正当竞争法》规范的法律关系内，但本案原告并未为此提出请求。而且，“白市驿”仅是一个著名商标，其不应以保护驰名商标的标准进行保护（对驰名商标的保护，只要存在可能造成消费者的联想或暗示其提供的商品与原告有关，即构成侵权。且原告亦未请求确认其注册商标为驰名商标）。国家对商标规定了不同的“档次”，表明应区别不同对象进行不同层次的保护。而将著名商标纳入驰名商标进行保护，与我国经济发展的实际情况是不相符合的，更不符合的TRIPS协议的要求。