《舌尖上的中国》版权保护案
2020-12-16 17:10:44
《舌尖上的中国》版权保护案
作者：杨幸芳
未来电视有限公司首席法律顾问
知识产权与法务部总经理
武汉大学法学院博士研究生
内容提要：本文对电视节目传播中的链接行为进行分类和研究，认为不能将链接行为等同于链接服务，并明确了认定链接服务的法律标准。加框链接和盗链的本质是提供内容的直接侵权行为，法院在认定链接服务是否侵权时应严格适用“红旗原则”，进一步加大主张提供链接服务者的举证责任，提高以链接技术侵权的违法成本，有效保护电视节目。
关键词：《舌尖上的中国》；电视节目传播；信息网络传播权；链接行为；链接服务
天津市滨海新区人民法院在一审中依据涉案节目整个播放过程没有显示跳转链接的过程等事实，认为未来电视提供的初步证据能证明微鲸公司提供了涉案作品。而对于微鲸公司提交的反证，一审以“即便根据抓包显示，公证处使用‘微鲸’电视机播放的涉案节目来源于第三方腾讯视频，仍与被控侵权‘微鲸’电视机播放涉案节目时显示的播放源‘优酷视频’存在矛盾之处”等原因，认为微鲸公司提交的证据不足以证明涉案节目来自腾讯视频网站。总的来说，一审因认为微鲸公司不能证明其使用了链接技术，而不支持其系提供链接服务的主张（天津市滨海新区人民法院〔2019〕津0116民初3408号民事判决书）。天津市第三中级人民法院在二审中认可了一审查明的事实，但在关于微鲸公司是否存在侵权行为的说理中，既从正面说明了“正确、完整、清楚显示被链网页原貌”等应认定为链接服务，又特别指出“但不能仅以网络服务提供者使用了链接技术，认定其提供的服务为链接服务”（天津市第三中级人民法院〔2019〕津03知民终39号民事判决书）。本案涉及链接行为认定的举证责任分配问题，更涉及何种链接行为可认定为提供链接服务而可适用“通知+删除”这一规定的难点问题（《信息网络传播权保护条例》第二十三条）。
确定是否为链接服务应着眼于网络视听产业实际，综合考虑《著作权法》的立法目的，切实回归“提供”的本质，充分考量设链方是否影响了被链方对被链视听节目的控制权。浅层链接是对被链网络平台的导航，直接引导用户抵达被链网络平台首页，这种情形不仅一般不会导致被链网络平台的损失，还有可能给被链网络平台带来新的机会，应当认定为链接服务。深度链接虽然避开了被链网络平台首页，但仍可以显示被链目标网页全貌，对目标网页及所涉视听节目的广告利益等并无影响，也不影响用户对视听节目来源的判断，通常亦应认定为链接服务。加框链接是在设链方的网络平台上提供视听节目，且仅有具体视听节目的贴片广告尚可保留，被链方无法将自己网络平台主页面和具体页面的广告等信息展现给通过设链网络平台观看视听节目的用户，对著作权人的利益伤害较大，无论用户是否尚能感知作品来源于被链网络平台，均不应认定为链接服务。盗链既不显示被链网页的面貌，也不经过被链网络平台的播放器播放视听节目，被链者白白损失带宽、服务器和版权资源等，无法产生任何收益，是链接行为中恶意最大、后果最严重的侵权行为。
2.进一步完善链接行为的举证责任
在页面未跳转、无法显示网址变化的情况下，若网络服务提供者提出其实施的是链接行为，如何查明所涉行为是否为链接行为，在无法查明的情况下又该如何处理，是行政执行、司法审判等必须面对的问题。本文认为不能仅凭视频画面上显示的水印、以图文方式显示的来源、在缓冲页面显示“正在前往来源网站播放视频”之类的文字等极易自行设置的显示效果，来认定提供链接行为的主张成立。对于提供与被链方的合同或者往来邮件等证据的，如果所涉合作作品不明确，也不应直接认定为链接行为。对于用wireshark等抓包工具抓包的，则应对播放器、视听节目播放过程中显示的信息等进行细致对比，结合具体情况审慎判断。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条可知，权利人只要有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品即可，在现有证据无法确切认定链接与否的情况下，应认定链接行为不成立。
同时，还应进一步降低权利方对网络服务提供者提供视听节目的举证要求。针对网络环境下电视节目传播中的侵权行为，不应要求权利人花费巨大精力和财力去研究侵权人所使用的技术。只要权利人有证据证明相关电视节目在侵权方运营的网络平台上以某种形式出现，就算完成了初步举证责任，举证责任即转移至被控侵权方，《舌尖上的中国》第一季版权保护案也持此观点。当前电视节目在网络中常被海量盗播，如果逐一人工公证取证存在较大的难度，时间和经济成本都极高，还常因取证不及时而无法完整保全被侵权的证据。为有效保护著作权人的权利，还需在司法实践中更多确认电子存证、区块链技术等方式取证的法律效力。虽然相关法律和司法解释对公证证据赋予更高的法律效力，2017年修订的《民事诉讼法》第六十三条已把“电子数据”作为新的证据形式进行了明确规定，但法院在具体适用中过于谨慎。2020年5月1日生效的新版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》专门对“电子数据”的形式和范围、证明标准和证明力等作了详细规定，司法实践中可进一步探索如何给予该类证据更大的空间，以降低权利人的举证难度。
3.提高以链接技术侵权的违法成本
4.在链接服务是否侵权认定中严格适用“红旗原则”
鲁商集团山东商院活鱼无水运输“黑科技”
鲁商集团所属山东商业职业技术学院（以下简称山东商院）国家农产品现代物流工程技术研究中心（以下简称工程中心）团队研发的“无水运活鱼”技术被媒体关注的热度有增无减。9月9日上午，央视一套综合频道《生活圈》栏目对此进行了专题报道，节目通过面对面交谈、权威专家点评、现场画面呈现等方式，用视频形象生动地展示了这项神奇创新！
“把高档美观的贵族鱼变成了普通老百姓的餐桌菜，这也就实现了科学技术的目的！”节目中，国际欧亚科学院（中国）院士、中国科学院海洋研究所博士生导师李乃胜对“无水运活鱼”技术给予了高度评价。
《生活圈》栏目CCTV-1综合频道2016年1月4日起推出的全新早间大板块，每天8:36开始播放，该栏目由《生活早参考》和《天天饮食》合并而成。为观众带来最实用的生活资讯、最具创意的生活妙招和引领风尚的生活达人，一起打造健康生活、科技生活、创新生活！
本期《生活圈》节目时长8分钟，关键点是“院士揭秘”。主持人舒冬先卖了个关子：我们吃鱼都喜欢吃新鲜的，而“无水运活鱼”技术就是先让鱼安安稳稳地睡上一觉，再将他们唤醒……一开始就抛出问题引人入胜。随后，节目通过现场验证、安全分析、面对面交流、专家点评等环节，从科学技术层面解释了“无水运活鱼”技术的科学原理。
视频中，科研人员在养殖缸中捞出了两条鲜活的多宝鱼，实验人员将它们放入大铁柜一般的智能化休眠与唤醒装备，接下来，休眠设备会根据水产种类的不同，通过温度的调控，设定不同休眠点。经过一段时间后打开柜子捞出多宝鱼，鱼竟然不动了，工作人员解释，它并不是死掉而是睡着了。原来，经过休眠程序，多宝鱼进入了一种深睡眠、浅呼吸的状态，这个时候就可以进行无水包装、无水运输。
工程中心品控部部长张长峰教授介绍，传统的有水运输，存在一定的“短板”。比如说鱼在运输的过程中，会消耗大量的水，鱼和水的比例要达到1比3甚至是1比7，在运输的角度上是不经济的。另一个原因，在运输的过程中，鱼会发生应激反应，产生伤害，鱼在运输的过程中存在大量死亡的可能。“我们采用的无水运输是通过休眠，这样运输过程中可以少用水，甚至不用水。这样可以提高运输的数量，减少运输成本。”对此，李乃胜给出的评价是：“这项技术的亮点，简单一句话颠覆性创新。也就说超出了正常渐进式的科技思维渠道。”
据研发团队介绍，这项技术的灵感来自于民间“弓鱼术”：福建建瓯市当地渔民把鱼从鱼塘里抓出来通过“弓鱼术”处理后再拿到集市上去卖，这大大延长了鱼的存活时间。
科研人员当场演示了“弓鱼术”的奥妙。通过“弓鱼术”处理，鱼的活动受到限制，代谢活动减少，能量消耗降低，鱼的腮和嘴依然张开，仍可以在空气中吸收氧气。鱼就可以继续存活，夏天可以存活一到两天，冬天可以三到五天。
根据之前的实验数据，工程中心科研团队建立了一个完整的无水保活技术体系，它分为暂养、冷驯化、无水包装、低温贮存、有目的的唤醒等技术环节，并根据海产品类别划分了鱼、虾、蟹、贝四个大类。比如多宝鱼是一种海水鱼，找到程序设定的休眠对象并进行选择，会自动开启休眠过程，到达时间点后设备自动停止，这时候就可以把鱼从水里捞出来了。
无水运活鱼技术安全吗？吃了被“催眠”鱼的肉对身体有害吗？这是消费者最关注的话题。李乃胜对此做出了很肯定的点评：很安全！“这项技术发展到今天，主要还是一个物理过程。并没有使用化学药剂或特殊对蛋白质。这一技术对鱼类的生物细胞没有损害，而是让鱼类进入休眠过程，再让它‘复活’。对生物体本身，没有什么损害，对食用的口感、食物的安全也没有造成任何影响。”他对观众作出了进一步解释。
节目也对“无水运活鱼”的唤醒环节进行了现场验证。视频中，科研人员将一只龙虾、一只鲤鱼、一条多宝鱼分别催眠，封在了没有水的袋子里。科研人员将他们装车，在室外颠簸路面行驶了半个小时。
鱼虾在逐步升温的唤醒箱中，在不同的温度下被分别放入。被放入仅仅三分钟的时间就慢慢苏醒了过来，尤其是鲤鱼，一个翻身就游动了起来。
张长峰和他的团队为研发“无水运活鱼”技术，已经投入了10年时间，这10年时间里他用19万次的实验最终成功摸索出无水活鱼运输的“秘诀”；从90多种鱼中，探索出30多种鱼的“无水保活”方案。而李乃胜对这项技术的应用前景也给予了非常乐观的预计：“应用前景非常辉煌”！
中国是一个“吃鱼大国”，数据显示，仅我们一个国家吃的水产品就比其他五大洲的总和还要多。统计显示，中国水产品人均消费（包括非食品消费）约41kg/年，高于全球平均数和发展中国家平均数，水产品在中国人餐桌上的地位仅次于猪肉。那么“无水运活鱼”这样神奇的技术应用前景如何，又对我们的生活有什么样的影响呢？李乃胜分析道：“中国是一个水产品大国，每年有近70万吨的水产品国内外运输需求，这项技术涉及到的水产品种类将越来越丰富。随着这项技术的全面应用，海边的‘活鱼’也能端上内陆同胞的餐桌，把高档美观的‘贵族鱼’变成了普通老百姓的‘餐桌菜’，这也就实现了科学技术的目的。”
来源：今日头条、鲁网
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来源：网络
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