基于商标权属于诸多知识产权形态之一种，自然我们需要讨论商标权的地域性。事实上，驰名商标问题在中国的认识上的歧义与商标权的地域性直接相关联，或者说是依公约扩展的驰名商标保护同成员国传统的商标权地域性理论相冲突的结果。而且进一步的研究会发现两者的冲突不止在中国发生，在其他公约成员国也存在严重的冲突。

第一，商标权的地域性

在讨论驰名商标之前，有必要回顾一下知识产权的一个普遍特征——地域性。由于商标权属于知识产权的多种形式之一，自然需要讨论商标权的地域性。事实上，中国对驰名商标的理解模糊不清，与商标权的地域性直接相关，或者说是根据公约延伸的驰名商标保护与传统成员国商标权地域性理论冲突的结果。此外，进一步的研究发现，它们之间的冲突不仅发生在中国，也存在于其他公约成员国。

知识产权的地域性特征与起源于封建社会的地方官员、君主或国家的特权有关。特权只在官员、君主或国家的权力所及的地区有效，如果超出这些地区，特权将停止有效。后来，随着社会的发展，知识产权从特权演变为合法的民事权利，但其地域性特征得以保留。知识产权只能根据某个国家的法律产生，只能在该国法律管辖范围内有效。

我国商标法规定，商标局注册的商标享有注册商标专用权，受法律保护。根据该条规定，我国注册商标专用权采用在先注册原则，即商标专用权授予第一个申请注册的人。经商标局注册后:

注册人在中国享有注册商标专用权，并可以依照中国法律的规定授权他人使用其商标；

如其商标权受到侵犯，可根据中国法律寻求行政或司法救济。

但随着中国加入《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)和《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》)，两个公约对驰名商标的保护要求要求中国法律保护未注册的驰名商标，因此2001年修改《商标法》，将驰名商标保护纳入其中。

二、驰名商标的起源和含义以及与商标地域性的冲突

国际公约的规定

1883年签署的巴黎公约是驰名商标保护的起源。具体而言，是《公约》第六条之二:

(1)本联盟各国承诺，如果其本国法律允许，拒绝或取消注册，并禁止使用商标注册或使用国主管当局认为驰名并用于相同或类似商品的商标，这些商标构成复制、模仿或翻译，容易造成混淆。当商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或者模仿，容易造成混淆时，也应当适用这些规定。

(2)自注册之日起至少五年内，应允许提出撤销该商标的请求。本联盟各国可规定一个期限，在此期限内必须提出禁止使用的请求。

(三)对恶意注册或者使用的商标，申请注销注册或者禁止使用，不受期限限制。

从"的措辞来看，对本文开头提出的问题的回答似乎是否定的...使用国主管机关认为该商标在该国驰名”在公约中文文本中，因为很难证明在外国驰名的商标在中国可能不驰名。

但是，在谈到巴黎公约对驰名商标的特殊保护时，郑教授阐述如下:

各成员国的国内法必须禁止将相同或类似的商标用作成员国的任何驰名商标，并应拒绝此类商标的注册申请；

经核准注册的，发现与[著名商标重复的，予以撤销。

从本段的论述来看，一个驰名商标在被认定的国家是否驰名似乎并不重要。只要是在一个成员国知名的商标，自然会在另一个成员国享受特殊保护待遇。如果巴黎公约有这个意思，那么本文提出的问题应该是肯定的。

《巴黎公约》的签字文本为法文，正式文本为英文、德文、意大利文和其他语文，由总干事与相关政府协商后指定。同时，为了找到答案，笔者查阅了世界知识产权组织官方网站上的《巴黎公约》英文文本。也许是作者英语水平有限，感觉语言模糊，无法清晰判断这个问题的答案。在研究美国《巴黎公约》确立的驰名商标法律时，发现我国对驰名商标法律的解释与我国不同，这将在后面的章节中详细阐述。

(二)认定中国驰名商标的做法

为响应中国加入《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的承诺，中国商标法对驰名商标规定了特殊保护:

申请注册的相同或者近似商品的商标是他人未在中国注册的驰名商标，容易造成混淆的，不予注册，禁止使用；注册驰名商标的保护延伸至不同的商品或服务。

同时，我国商标法列举了认定驰名商标应参考的诸多要素。

我国采用“被动保护、案例认定”的原则认定驰名商标。在这一原则下，只有在发生商标侵权、商标异议、复审等纠纷的情况下，当事人才能根据案件的需要，确定所涉及的商标是否为驰名商标，是否符合商标法的要求。知名商标可以通过工商局日常执法程序认定，也可以通过人民法院诉讼程序认定。

值得注意的是，我国商标法没有给出驰名商标的完整定义，也不清楚是否应该坚持限制中国大陆商标法第十四条所列的驰名因素。国家工商行政管理局认定的驰名商标明确规定如下:

相关公众广为人知，在国内享有较高声誉的商标。

在司法界，似乎主流意见倾向于在诉讼中认定驰名商标，将驰名因素的审查限制在中国。例如:

北京市高级人民法院知识产权局采用的认定标准与工商局对驰名商标的定义一致，区域标准仅限于Mainland China。进一步明确“商标虽然在国外有长期的声誉，但在国内没有实际使用的，不应当被承认。”

无独有偶，武汉市中级人民法院第三人民法院支持驰名商标保护的地域原则，认为“驰名商标必须在中国大陆贸易区享有较高声誉；必须让相关公众广泛知晓。”

青海省高级人民法院的法官也认为:“驰名商标必须在本国驰名，强调判断一个商标是否驰名，不应以该商标在国际市场上是否驰名为依据。如果一个商标在国际上知名，但在某一特定国家知名度不高，该国可能不承认该商标为驰名商标。”

当然，与上述观点也有不同的理解:

一些法官认为，“使用不是认定驰名商标的必要前提。”

比如上海市高级人民法院审理的星巴克驰名商标案的判决。

在认定驰名商标时，该所采用了大量的国外证据，包括涉案商标在国外的经营、注册和公示情况。对涉案商标在境外经营、注册、公示证据的认可，体现了初审法院对商标地域性原则的限制。

(三)在美国保护外国驰名商标的做法

地域性原则也是美国商标法的基础，美国法中商标权的设立采用先用原则。与中国不同，美国加入的国际公约不能自动转化为国内法，转化需要经过国会的立法程序。美国对《巴黎公约》的采纳反映在《蒙特利尔议定书》第44章的B段中，大致意思是:

美国加入的商标或不公平竞争国际公约的公民或法人可根据本章寻求法律救济。

显然，就像巴黎公约本身一样，《兰哈姆法案》并没有根据巴黎公约对如何保护驰名商标做出具体规定，也在美国联邦法院不同巡回区和学术界引起了争议。

一些学者在提到西方知识主义规则时使用的语言非常清楚:

具体来说，《巴黎公约》第6条之二创立了《驰名商标法》，允许外国驰名商标所有人对另一成员国公民使用相同或类似商业名称提起侵权诉讼。无论商标是否在侵权人所在国直接注册或使用，商标持有人均可主张该权利。

1.沃维尔诉蒙马特公司案

《兰哈姆法案》通过后，美国法院早期涉及外国驰名商标的案件是沃维尔诉蒙马特公司案；

1959年由纽约州法院审理。此案涉及一家名为马克西姆餐厅的法国餐厅，这家餐厅在法国很有名。该餐厅于1893年首次开业，开业后由原告经营宣传，在法国享有较高声誉。20世纪50年代末，被告在纽约市中心开了一家类似的法国餐厅，名称相同:“Maxim's”，该店的装修设计与原告的Maxim's相似。此前，原告并未在纽约开设同名餐厅。

纽约州法院支持原告的请求，并发布禁令，禁止被告使用马克西姆的商标在纽约开设一家法国餐厅。法官认为被告窃取了原告商品名称的良好声誉。无论两家公司之间是否存在真正的竞争，这种不良意图都会造成公众的困惑，淡化原告的良好声誉，应该受到法律的禁止。虽然本案法院禁止被告使用原告在法国的知名法国餐厅的商标，但从法官的分析来看，法官实质上是从反不正当竞争法上发布禁令，而不是直接适用《巴黎公约》中的知名商标特殊保护制度。

2.Grupo Gigantes的案例。达洛公司

Grupo Gigantes。A.Dec.V.V.Dallo & Co .案是联邦上诉法院审理的第一起涉及《巴黎公约》驰名商标原则与商标地域性原则冲突的案件:

本案中，原告自1962年开始在墨西哥经营连锁食品超市，并在墨西哥注册使用了“GIGANTE”商标。到1991年，原告已经在墨西哥开设了100多家分支机构，其中两家位于墨西哥-美国边境附近和美国圣地亚哥附近。1991年8月，被告在美国圣地亚哥开设了第一家名为GIGANTEMARKET的超市，并于1996年开设了第二家同名超市。1999年，原告在加州开了两家超市，使用的名称与墨西哥的“GIGANTE”相同。

原告请求联邦法院禁止被告在其超市经营中使用“GIGANTE”，其诉因之一是《巴黎公约》对驰名商标的保护。美国法律中商标权的确定是基于在美国的在先使用，而不是世界其他国家的在先使用。如果根据商标权地域原则，美国“GIGANTE”的在先用户是被告，则原告对争议商标没有优先权。在本案判决前，没有其他联邦上诉法院就外国驰名商标与商标地域性原则冲突的法律问题作出判决。审理此案的第九巡回法院联邦上诉法院的法官柯菲德在判决书中说:“但是，我们判断，驰名商标的地域性原则是有例外的。地域性原则虽然在商标法领域是一项长期而重要的法律，但不能绝对化。没有驰名商标例外的绝对区域法会导致消费者混淆和欺诈。”柯菲德法官也意识到，如果外国驰名商标对地域原则的例外没有得到很好的平衡，就会导致地域原则的放弃。所以，没有在美国使用过的国外驰名商标，如果想突破地域原则，获得保护，商标在美国只有第二层含义是不够的。还应该有强有力的证据证明美国大多数相关公众都熟悉该商标。

3.Debeerslvtrademarkltdvs的案例。德贝德斯蒙德辛迪加公司。

与美国联邦法院第九巡回法庭相比，第二巡回法庭对驰名商标原则采取了更加谨慎的态度。在debeerslvtrademarkltdvs的情况下。debeersdiamondsyndicate，Inc:

原告是一家在英国成立的公司，经营珠宝和奢侈品的零售业务，商标是DEBEERS，这在业界是众所周知的。然而，他们在事件发生前并没有在美国开始商业活动。

2002年，被告向美国专利商标局申请注册商标“DEBEERSDIAMOND”并进行类似业务。原告起诉的理由之一是驰名商标法。审理此案的联邦地区法院认识到，在驰名商标原则下，外国商标如果驰名，如果被国内商家使用，会给消费者带来困惑，即使没有在美国注册或使用，也可能仍然受到保护。然而，法院裁定原告缺乏实质性证据证明该商标在美国使用，并拒绝发布禁令。

4.COHIBA案

第二巡回区审理的另一个案件涉及雪茄品牌“COHIBA”，该品牌在古巴和欧洲的吸烟者中享有盛誉:

本案中，原告古巴烟草公司于1969年开始销售商标为“COHIBA”的雪茄，并在古巴注册。自1982年以来，“COHIBA”雪茄一直在国际市场上销售，在行业内享有良好的声誉。然而，由于美国在1963年对古巴实施贸易制裁，该品牌的雪茄没有在美国销售。被告通用雪茄公司是一家美国公司。1981年在美国首次注册商标“COHIBA”销售雪茄，但1987年停止使用该商标。被告在1992年再次使用该商标销售雪茄。

之后，原告向美国第二巡回区法院提起诉讼，要求禁止被告使用“COHIBA”，诉讼理由之一是驰名商标例外。联邦地区法院认为，虽然原告在美国不销售“COHIBA”雪茄，但其“COHIBA”商标在被告于1992年恢复使用该商标之前是众所周知的，因此裁定被告取消“COHIBA”商标的注册，并禁止其使用该商标。被告对地区法院的判决提出上诉，第二巡回法院联邦上诉法院推翻了地区法院的判决，理由是美国自1963年以来一直对古巴实施贸易禁运。同时，第二巡回上诉法院不愿意对本案中驰名商标的例外情况进行分析。

(四)其他国家对公约成员国驰名商标的保护做法

1 .巴西

根据《巴西工业产权法》第126条:

无论之前是否在巴西注册或申请注册，根据《巴黎公约》第6条第2项认定的驰名商标都应受到法律保护[36]。

在实践中，巴西专利商标局会考虑商业活动引起的公众对商标的认知，包括在成员国推广商标引起的认知。显然，《巴西工业产权法》将保护在其他公约成员国众所周知但尚未在巴西注册的商标[37]。

2.南非

由于历史上种族隔离时期对南非实施的贸易制裁，许多国际品牌已经停止在南非注册和运营。当然，其结果是许多著名的品牌，如麦当劳、维多利亚的秘书处、玩具反斗城，已经被许多南非企业注册为[38】。南非加入Trips协议后，对驰名商标的保护自然成为国家义务。最典型的案例是麦当劳和当地网络抢注者之间的诉讼:

麦当劳在20世纪60-80年代在南非注册了麦当劳等商标，但由于南非种族隔离，麦当劳在南非没有开展任何商业活动。1992年，南非当地快餐公司Joburgers注册了麦当劳商标(此时麦当劳注册无效)。南非种族隔离结束后，麦当劳向南非地区法院提起诉讼，要求保护驰名商标。

南非一审法院驳回了麦当劳的主张，认为麦当劳的驰名商标证据不足，该驰名商标应在很大程度上在南非流行并被南非社会各阶层所接受[[39]。麦当劳提出上诉，南非上诉法院推翻了一审法院的判决，认为驰名商标所有人应当证明其在寻求保护的国家的相关公众中享有良好声誉，不要求在南非实际使用和注册。[40]

3.哥伦比亚

在由哥伦比亚国务院审理的服装品牌贝纳通的纠纷案中，哥伦比亚国务院认为，虽然贝纳通商标在该国没有实际使用，但它仍然是一个众所周知的商标[41]。

4.阿根廷。亦作THE ARGENTINE

就弗罗梅吉里·贝尔斯而言。A . V.I Valdi，Enrique，Laley，原告使用了VACAQUER？30多年，但该商标在阿根廷没有使用过，在那个国家也没有商誉。被告在同一种商品上注册了该商标，原告请求法院撤销注册。

法院的判决很简单。根据被告完全近似地复制了原告的商标这一事实，法院推定被告在注册前必须知道原告的驰名商标，并且对在先驰名商标的了解足以使法院有理由相信被告有主观恶意，因此支持原告的请求[42]。

《与贸易有关的知识产权协议》限制了商标权的区域性原则

TRIPS协议不仅将巴黎公约确定的驰名商标保护范围扩大到服务领域，还为成员国在认定驰名商标时参考的因素提供了原则[43]。作者认为TRIPS中文版和英文版好像不太一样。《与贸易有关的知识产权协议》中文版第16条第2款表述如下:

在确定一个商标是否驰名时，各成员国应考虑相关部门公众对该商标的理解程度，包括在成员中推广该商标所获得的理解程度[44]。

按照这种表述，似乎知识的程度仅限于寻求保护的国家的知识程度。然而，《与贸易有关的知识产权协议》英文版的中文翻译似乎更为恰当，具体如下:

在确定一个商标是否驰名时，各成员国应考虑相关部门公众对该商标的理解程度，包括在相关成员中推广该商标所获得的理解程度[45]。

英文表述“MemberConcerned”应指参与商标商业活动的成员国，而不是寻求保护的国家。因此，《与贸易有关的知识产权协议》将认定驰名商标的参考因素扩展到其他成员国的国内商业活动。可以说，《与贸易有关的知识产权协议》为了扩大对驰名商标的保护，限制了商标权地域性原则的适用。

(六)世界知识产权组织和INTA关于保护驰名商标的建议

随着全球经济一体化的进程，驰名商标的跨国保护与传统商标法的地域性原则之间的冲突越来越严重。为了解决这一问题，世界知识产权组织于1999年通过了《关于驰名商标保护条款的联合建议》。联合提案第2条列出了许多识别驰名商标的参考要素，例如:

商标使用的期限、范围和地理区域；

在商标的任何推广活动的持续时间、范围和地理区域内，应涵盖使用该商标的商品或服务的广告及其在展览会上的展示。

这一建议并没有将认定驰名商标的因素局限于寻求保护的国家，而是使用了“任何”一词。不仅如此，该提案还特别要求成员国在认定驰名商标时不得设定以下先决条件:

1)该商标已在寻求保护的国家使用、注册或申请注册；

(二)该商标在申请保护的国家以外的任何司法领域已经驰名、注册或者申请注册；

三)该商标在寻求保护的国家为公众所知。

INTA是一个有130年历史的非营利性国际非政府组织，致力于保护商标权。它在190个国家拥有5500多个商标所有人和相关行业成员。1996年9月18日，INTA董事会通过了《关于保护驰名商标的决议》，列出了认定驰名商标的参考因素:

a)在当地或世界范围内对商标的认知数量；

b)该商标的先天或后天重要性的程度；

c)商标在当地或全球使用或广告的持续时间；

d)在当地或世界范围内获得的商标的商业价值；

e)商标在当地或全球使用或广告的地理区域；

f)在当地或世界范围内获得的商标质量形象[55]。

显然，该组织认为认定驰名商标的参考因素不应局限于当地即寻求保护的国家，还应参考该商标在国际上的驰名因素。

(七)关于驰名商标认定的思考

随着科学技术的发展，特别是卫星通信技术和互联网技术的发展，地球上任何一个角落发生的事情都可以在瞬间传播到其他地方，地球正在变成一个村庄。随着市场一体化的加速，某个国家的品牌推广必然会对其他国家的消费者产生影响。据统计，奥运会期间，每天约有10亿人观看比赛，世界杯平均每场比赛有5亿观众。支持奥运会、世界杯或NBA比赛的品牌自然会在观看国的消费者或观众中产生众所周知的效果。随着国际旅游业的发展，伦敦希思罗机场的广告牌也将被前往伦敦的中国或日本消费者看到，从而建立起一种众所周知的联系。因此，信息技术的发展和国际市场一体化的进程给传统的商标权地域性原则带来了巨大的挑战。全球市场村条件下，如果过分强调商标保护的地域性，国外驰名商标在中国得不到有效保护；进一步考虑不利于中国驰名商标在国外的保护。

国外驰名商标抢注现象不仅在国外普遍存在，在中国也是如此。如果你浏览国家商标局的信息库，你会看到很多知名品牌不同类别申请注册的情况。驰名商标被认定的，必须强调该商标必须在中国境内使用。外国商标在中国自然得不到保护，有违反TRIPS协议的危险。客观上可能造成对抢注国外知名商标或搭便车行为的纵容，不利于诚实守信市场观念的培养。

有一种观点认为，放弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，在国际竞争中处于不公平的地位。一个国家完全放弃商标权的地域性是不可取的。但应考虑到世界经济一体化进程中驰名商标保护全球化的内在要求和国际公约对商标权地域性原则的限制性适用趋势，并在认定驰名商标的司法实践中适当限制商标权的地域性。其实从另一个角度来说，一个国家要想培育自己的品牌，可能要从培育诚信的市场观念入手，才能阻止搭便车或急功近利的扩张。建设品牌国家，要从鼓励商标原创开始。

三.结论

国际经济一体化和驰名商标跨国保护的进程给传统的商标权地域性原则带来了巨大的挑战。国际公约尤其是TRIPS协议对驰名商标的跨国保护提出了更高的要求，实质上要求成员国在法律适用过程中适度限制商标权的地域性原则。大量成员国对驰名商标的司法实践和国际知识产权组织的建议都体现了这一趋势。认定驰名商标应当适当超越地域性原则，参照该商标在其他国家的驰名因素。实际使用和注册并不是认定驰名商标的先决条件，在某一司法领域之外的广告也可能导致该商标在该司法领域相关公众中的高知名度。地域原则的适度限制将增加对国外驰名商标的保护，从长远来看，这也是鼓励创新和建设品牌经济的根本。