案例重播

2010年8月26日，日文版发布“有注册商标可以随意添加图案吗？——XX国际贸易有限公司冒充注册商标案简析，文中所述案情为:某局执法人员在现场检查XX国际贸易有限公司(以下简称公司)消毒剂厂时，发现公司生产的消毒剂塑料桶标签均使用马头文字、马头图案和注册标志，公司只能提供马头文字标志的注册证明，不能提供其他商标注册证明。

在定性处理公司行为时，执法人员有两种不同的意见。第一种意见认为，公司的行为属于自行变更注册商标；第二种意见认为，公司在使用商标时添加了马头图案，改变了原注册商标认可的内容，商标表现形式发生了实质性变化，构成新商标，因此公司的行为构成冒充注册商标。经过研究，调查人员和审计人员最终采纳了第二种意见。

案例讨论

(一)

由于申请图形商标注册的风险高、时间长，现实中许多企业在申请文字商标注册后使用商标时都会添加一个图形。按照笔者的理解，企业的商标使用行为有以下几种情况:一是图形放在文字标记旁边，或者上或者下，或者左或者右，看起来像一个整体，但实际上是可以区分的；二是把单词标记放在图形中间，形成一个整体；第三，图形和字标虽然在一个平面上，但是相隔很远，是两个独立的元素。

我认为，在使用书面注册商标时添加图形是否违法，属于何种违法行为，要根据具体情况来确定。在上述第一种情况下，如果企业只在文字标记的右上角或右下角标注注册商标，而不在图形上标注注册商标，那么该行为既不是自改注册商标，也不是冒充注册商标。即使图案大，文字小，只要两者能够独立区分，图形就可以视为商品独立使用的另一个商标。我国《商标法》仅对部分商品的商标使用实行强制注册原则，普通商品使用未注册商标不违法。但是，企业要承担商标侵权的风险。在相同或者近似的商品上，图形与他人注册商标相同或者近似的，该行为构成商标侵权。如果企业直接在添加图形的右上角或者右下角标注注册商标，则该行为构成假冒注册商标行为。第二种情况，图形和文字构成一个整体，不能分离的，无论是否标注注册商标，都可以视为自行变更注册商标的行为。商标注册人此时使用的商标不仅与原注册商标直接相关，而且与原注册商标图样不符。在第三种情况下，该图形可视为该商品的另一个商标或包装装潢，与第一种情况相同。同时要注意是否构成商标侵权或者假冒知名商品的独特包装装潢。

在这种情况下，消毒剂并不是法律法规规定必须使用注册商标的商品。虽然马头图案大于马头文字，但只要两者能够独立区分，且一个公司不在马头图案上添加注册商标，则不构成自行变更注册商标的行为，也不构成冒充注册商标的行为。注册商标直接标注在马头图案上的，该行为构成假冒注册商标的行为，执法人员还应当查明公司使用马头图案是否构成商标侵权。

□黄小立

(II)

笔者认为，如果一家公司在使用马头品牌文字标志时添加了马头图案，则应冒充注册商标或自行变更注册商标，应根据具体情况判断:

1.如果马头品牌文字与马头图案关系密切，马头图案在视觉上是一个整体，是一个商标，则视为改变马头品牌文字的注册商标图案的图案和搭配风格，构成自行改变注册商标的行为。

2.如果马头品牌文字和马头图案单独使用或者没有密切联系，在视觉上就不是一个整体，而是两个独立的个体，即使马头图案只是包装上的一个装饰，也不能视为构成自行变更注册商标的行为。如果马头图案上标注有注册商标，则可视为冒充注册商标。注册商标未标注的，只要马头图案不侵犯他人商标专用权，就不违法。

3.根据原文中提到的案例，马头牌的字体大小与马头图案相比，显得很小，很暧昧。无论马头纹和马头字是单独使用还是组合使用，作者都同意原作者的观点，马头纹是另一个新商标。但公司的行为是否构成假冒注册商标的行为，取决于注册商标是标注在马头图案的右上角还是右下角。如果只标注在马头品牌的文字标志的右上角或者右下角，可以认为马头图案只是一个未注册商标或者产品的包装装潢图案。

□郑洪翔

(iii)

公司在使用马头牌文字标志时，同时使用马头图案和注册标志，即由文字标志改为图文结合商标。某公司变更了原马头牌注册商标验证的主要内容，商标表述发生了实质性变化。因此，公司使用图文结合商标构成冒充注册商标的行为。如果他人在相同或类似商品上有相同或类似的图形商标被批准注册，公司也可能构成商标侵权。

□段和盛

(iv)

在这种情况下，一家公司将马头字符和马头图案一起使用。变更后的商标和原注册商标都含有马头文字，相关公众对马头图案的印象与马头文字直接相关，因此人们可以将两个商标联系在一起。根据《商标审定标准》(2005年12月公布)第三部分关于相同、类似商标的审查规定中对组合商标的审查标准，如果组合商标中的汉字相同或者近似，容易使相关公众误解商品或者服务的来源，则判定为近似商标。因此，本案中变更的商标与原注册商标类似，公司的行为应定性为自行变更注册商标的行为。

□宋健

(v)

笔者认为，只有排除侵犯他人注册商标专用权的情形，才能定性为冒充注册商标。根据案件的叙述，在某公司向商标局申请注册的商标中，既有马头牌的字标，也有马头图案商标。经商标局审查，只有马头牌字商标获准注册，而马头图案商标未获准注册。原文没有说明马头图案商标为什么不被核准注册。很有可能马头图案与他人在同一商品或者类似商品上的注册商标相同或者近似。公司明知未获得马头图案注册商标，仍在商品标签上使用马头图案和注册商标，并显著使用马头图案的，其行为涉嫌构成《商标法》第五十二条第(一)项所指的商标侵权。依照《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，处以违法经营额三倍以下的罚款，并没收、销毁侵权商品。

□杨振强

(六)

中国工商出版社出版的《商标的法律理解与适用》一书中，主要有以下几点: (一)自行变更注册商标是商标注册人及其被许可人在保持其注册商标基本特征的同时，擅自变更其注册商标的文字、字母、数字、图形、立体形状和颜色组合的违法行为。该行为的主要特征是维持(2)其注册商标在实际使用中发生本质特征变化的，变更后的商标与原注册商标不再是类似商标，在变更后的商标上增加注册商标，构成冒充注册商标，甚至可能侵犯他人注册商标的专用权。(3)上述标准是相对的，而不是绝对的，商标变更的程度应逐案确定。变更后的商标与原注册商标相似的，不一定属于自行变更注册商标的行为；自行变更注册商标，也可能侵犯他人注册商标专用权；如果一个注册商标的文字与其他数字重新组合，足以让人认为是新商标，那就是假冒注册商标。

根据《商标法》第四十四条第(一)项的含义，只要商标注册人或者其被许可人的行为足以使人认为实际使用的带有注册商标的商标是对其注册商标的擅自变更(变更后使用的商标与其注册商标构成近似商标)，无论变更后的商标是否足以使人认为是新商标，都构成《商标法》第四十四条第(一)项。在实践中，也有一些商标注册人在保留其注册商标的原商标和商标注册标记的主要部分的前提下，采取擅自增加新的图案、文字、数字等标记的方式，使实际使用的变更后的商标成为与自己注册商标相似的新商标，同时又与他人在相同或者类似商品上注册的商标相同或者近似，足以造成混淆和误认。对于此类当事人，执法机关应当查处商标侵权行为。同时，对于情节严重或者拒不改正的当事人，也应当自行变更注册商标，由商标局撤销其注册商标。也就是说，商标注册人将其注册商标变更为与自己的注册商标相似、与他人在相同或者类似商品上注册的商标相同或者近似的新商标，足以造成混淆、误认的，构成商标侵权与注册商标自行变更的假想重合。由于商标侵权和假冒注册商标也可以有想象中的竞争，上述情况实际上构成了商标侵权与注册商标自改和假冒注册商标之间的非法竞争。基于“孰重孰轻”的法律解释规则，商标注册人擅自将其注册商标变更为与自己的商标类似的新商标，但未侵犯他人注册商标专用权的，应当构成自己变更注册商标与冒充注册商标之间的想象竞合侵权。因此，笔者认为，本案当事人的行为构成假冒注册商标与自行变更注册商标之间的想象竞争。

□黄普林

(VII)

使用注册商标是一种严重的法律行为。商标一经核准注册，必须严格按照核准的内容使用。本案中，一家公司向商标局申请注册马头品牌文字和马头图案商标，但仅获准注册马头品牌文字商标。公司实际使用的商标图案为马头品牌文字标记加马头图案，文字部分相对马头图案较小且模糊不清，也就是说当事人突出马头图案未经批准的商标，构成冒充注册商标的行为。如果相同或类似商品上的马头标志商标是他人预先注册的，则该案件应定性为商标侵权。

□陶萍

(VIII)

在某公司生产销售的消毒产品中，将商标局核准的马头牌注册商标变更为图文结合商标，属于《商标法》第二十二条规定的“变更其标志”，即该公司变更了注册商标的构成要素或其排列组合，但变更后的图文结合商标与变更前的马头牌文字标志直接相关，属于近似商标。

根据全国人大网站公布的《商标法解释》，第四十四条第(一)项“自行变更注册商标”说明:“依照本法规定，需要变更注册商标的文字、图形、字母、数字、立体标志和颜色组合以及上述要素的组合的，属于商标权客体的变更，应当重新提出商标注册申请。不申请重新注册是本法禁止的行为。”据此，本案当事人在使用注册商标时，改变商标标识，未重新申请商标注册的，视为自行改变注册商标的行为。

□夏吉辉