在电子商务平台、APP等网络衍生品飞速发展，商业资源竞争日益激烈的今天，传统的单一商标使用形式已经不能满足不断变化的商业模式发展需求。许多运营商已经将战略眼光转向网络市场，抓住商标高地作为竞争优势的杀手。

目前各种网络商标使用行为在不断创新，不仅是网站产品描述使用商标，APP应用名称和竞价排名关键词使用商标，这无疑给我们提出了新的问题:这些使用行为是否合法？没有注册商标在什么情况下使用他人商标不构成商标侵权？

一般认为，商标使用是判断商标侵权构成的基本前提。所谓商标使用，即从商标最本质的区别属性来判断商标的使用是否能起到区分商品或服务来源的作用。如果商标能起到区分来源的作用，就会进一步判断标志、相同或相似商品的相似性，商标的使用是否会造成混淆等。如果商标的使用完全不能起到区分商品来源的作用，而只是描述了商品的特征、质量、数量、产地，则不构成商标使用，因此不需要判断商标侵权的其他构成，直接判定这种使用构成合法使用。在商标侵权案件中，合理使用是一种极其有效的商标侵权抗辩。那么在实践中，我们如何判断某个商标的使用是否构成合法使用呢？

一般认为，商标的合理使用首先应表现为商品或服务商标的描述性使用。也就是说，如果一个商标本身含有描述性的成分，比如“薰衣草”、“宁夏枸杞”，那么其他人在使用这个标志的时候，只是用它来描述商品的某个特征或者说明其来源，不构成商标意义上的使用。

例如，在纸巾上使用“薰衣草”一词并标注“薰衣草味”时，很明显，用户使用“薰衣草”并不表示该商品的商标是“薰衣草”，而是描述该商品的味道属于薰衣草味，这不是商标使用，只是描述性使用。

在司法实践中，也有网上使用他人商标是否构成描述性使用的案例。比如新浪射击APP商标侵权案，原告在新浪公司推出“新浪射击”APP之前注册了“射击”商标，获准使用的商品与新浪射击APP属于同一类商品，但本案关键不在于判断两个标识构成相同还是相似，商品类别是否相同或相似， 但要解读“枪击”一词在现有情况下的含义，以及新浪公司对枪手的使用是否构成商标意义上的使用，在本案中，法院从“门卫”、“说客”等古语中解读“拍客”一词。 随着网络的发展和网络术语的普及，它认为这个词在现有条件下已经有了特定的含义，尤其是使用具有拍照功能的设备，随时随地以图片的形式记录生活内容，并上传到网络空与他人交流分享的人。本案原告并未证明商标“Pat”的使用使其具有不同于上述第一含义的“第二含义”。至于新浪的拍拍客APP，其差异化服务源的标识是“新浪”，而“拍拍”对应的是APP的目的。所以新浪使用“拍拍”这个词是对其服务内容的描述或解释，而不是对服务来源的指示。所以确定新浪使用拍拍这个词不构成商标使用。

主观来说，正确使用也要求用户的意图是真的诚信。用户虽然有意描述其商品或服务的特征，但如果存在明显的搭便车、骑名牌、试图将相关公众与商标所有人提供的商品来源混淆的意图，则不构成合法使用。

如东莞微视公司诉九耀创业公司、百度公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，原告享有注册商标“J365+1”的专有权，并将其用于牛仔裤产品，被告在百度网站上使用“365+1牛仔加盟骗局”作为竞价推广的关键词。当用户用关键词“365+1牛仔加盟骗局”搜索时，页面会自动跳转到被告泰玛斯服装的网站，那么被告使用原告商标是否合法？

被告的关键词使用了原告商标的主要识别部分，作为一个通过该关键词进行搜索的用户，通过该关键词进行搜索的前提必须是基于对“365+1”牛仔的认知，希望对该品牌的加盟情况有更多的了解。所以仅从这个关键词的分析来看，这个关键词其实是在描述与“365+1牛仔加盟骗局”相关的情况。在点击搜索按钮之前，用户不会认为自己进入的网站是365+1牛仔裤的网站。显然，对原告商标使用该关键词只是描述性的，并不能表明商品或服务的来源。但用户点击进入网站后，网站内容与“365+1”牛仔加盟无关，而是与被告公司有竞争关系的网站，因此被告明显具有利用用户对原告商标的认知，搭便车上原告商标的主观意图，从而抢占原告的商机。因此，不能说被告使用原告商标是合法的。

在烟台伟力士公司起诉淘宝商标侵权的另一起案件中，虽然“伟力士”是原告的商标，但被告将其作为搜索关键词，但被告的使用显然是为了表明其网站上存在伟力士产品的相关销售，而不是为了让消费者误认为淘宝和伟力士源自同一运营商或者二者之间存在一定关系。因此，从主观上看，淘宝的使用并没有附加原告的知名度、食人性和脂肪性，并不构成对原告商标的专有权。

笔者认为，商标的正确使用不仅需要满足上述两个要求，还需要在使用方式上具有一定的合理性，即客观上商标的使用不能超过合理的限度。之所以考虑合法性，在于区分了商标最基本的功能。即使用户主观上没有恶意，如果客观上商标的使用已经达到了与相关公众交往的程度，也难以避免在相关公众中造成混淆，商标的使用不构成合法使用。是否合理，可以从商标使用的具体方式来判断，比如是否与自己的商标一起使用，是否会作为区分商品来源的标志；使用地名时，是否标明产地，而不是用较大的字号突出地名，造成与他人地名、商标混淆等。

当然，在一定程度上，需要考虑网络用户的消费习惯来判断网络商标使用的合理性。例如，在原告东阿阿胶公司诉被告紫眉堂公司商标侵权案中，虽然被告在网站上销售A片时使用了“山东东阿阿胶块A片”的片名介绍，但由于被告的产品是“梅西”牌，确实是在山东省东阿县生产的，被告在使用带有“东阿阿胶”字样的介绍时，并未使用与“东阿阿胶”商标相同的字体突出商标。不仅如此，法院还认为，网络用户在购买商品时，通常会点击商品的图片和描述进行详细的比较，然后再决定购买，而不会仅仅因为某个标题的引入而决定购买。因此，法院认定被告使用“东阿阿胶”一词是正当的，驳回了原告的诉讼请求。

应该说，随着网络技术的发展和“互联网+”的不断推进，相对于传统的线下使用，网络上的商标使用形式呈现出新的特点，这不仅给商标使用者带来了前所未有的问题和挑战，也给商标所有者带来了前所未有的挑战。需要明确的是，在互联网背景下，商标所有人不仅可以通过简单的商标注册来主张自己的权利，还可以利用商标使商标真正起到识别商品或服务来源的作用，避免商标资源的不当搁置和浪费。对于商标使用者来说，对他人商标的使用也应限制在描述、善意、合理的范围内，以防止即时受益给自己带来不可挽回的损失。