随着人们对商标价值的认可和企业品牌创造意识的增强，在强大的经济利益驱动下，假冒他人商标的“搭便车”行为也随之而来。而且这种行为越来越多，出现了一些新的形式。面对日益严重和复杂的假冒注册商标行为，刑法作为商标法律保护的重要组成部分，对此类行为的打击是有限的，这对保护商标专用权、维护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序极为不利。

现状分析

现行刑法打击假冒注册商标的范围明显过于有限，不仅保护对象过于狭窄，而且与注册商品商标具有同等法律地位的注册服务商标也没有纳入刑法的保护领域，对假冒注册商标的规定过于单一，显然不利于保护商标所有人和消费者的利益。这无疑不利于对这种行为的有效控制。难怪有人认为“目前对一些商标的侵权和犯罪仍然猖獗。除了经济利益因素外，还有刑法对此类犯罪的立法相对滞后、执法措施不力、知识产权保护意识差等原因。为了加大刑法对假冒注册商标的打击力度，完善假冒注册商标犯罪，有效防控商标犯罪，全面落实TRIPS协议。

元素

简介

1)本罪的犯罪主体是一般主体和单位，即任何企业、事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节符合犯罪标准的，构成本罪。

2)本罪侵犯的客体是他人注册商标的合法专用权和国家商标管理秩序；

3)犯罪的主观方面是故意、营利性。过失不构成本罪。

4)犯罪客观方面，行为人实施了刑法禁止的假冒商标行为，情节严重的。

对象元素

是国家商标管理制度，是他人注册商标的专用权。本罪的客体是他人的注册商标。所谓商标，是指自然人、法人或者其他组织在其生产、制造、加工、选择或者经销的商品或者服务上采用的，由文字、图形、字母、数字、声音、立体标志和颜色或者其组合构成的，能够区别于他人提供的商品或者服务的具有显著特征的可见标志。获得商标专用权，采用注册原则，即按照申请注册的先后顺序确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，谁就被授予商标权。由于注册原则，只有注册商标受《商标法》保护，未注册商标不受保护。现在，注册商标可以根据不同的标准进行不同的分类:根据商标使用的对象，商标可以分为两类:商品商标和服务商标；根据商标的构成要素，商标可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、立体标志商标、音色组合商标和组合商标；根据商标注册申请表中常见的商标类型，商标可分为一般商标、集体商标和证明商标。根据《刑法》第二百一十三条，假冒注册商标罪的犯罪对象仅包括商品商标，不包括服务商标。

目标要素

假冒注册商标犯罪漫画

未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的严重行为。具体而言，本罪的客观方面包括以下几点:

未经注册商标所有人许可

根据《商标法》的规定，商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可，您不得在相同或相似的商品上使用与其他人注册的商标相同或相似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可，包括以下具体情形:行为人从未获得注册商标所有人许可使用其注册商标。即商标所有人未允许行为人以任何方式随时使用其注册商标；行为人虽取得注册商标所有人的使用许可，但在许可合同约定的使用期限届满后，仍继续使用注册商标所有人的商标的；行为人虽已取得注册商标所有人的使用许可，但因被许可人不能保证使用该商标的商品质量而提前终止许可合同，合同终止后行为人继续使用该注册商标的；行为人虽然取得了注册商标所有人的许可，但超出许可使用注册商标的商品范围使用的；行为人虽然取得了注册商标所有人的许可，但是在注册商标被许可的地域以外使用的。

在商业活动中使用

在同一商品上使用，与他人交流，展览等商业活动。可见，根据这一规定，商标的使用还应包括广告、展览等商业活动。

主要内容

本罪的主体是一般主体，自然人和单位都可以成为本罪的主体。就自然人而言，只要行为人达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施假冒注册商标行为，即可构成犯罪。对单位而言，单位有假冒他人注册商标行为，构成犯罪的，实行双重处罚制度，即对单位处以罚款，并依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

主观因素

主观上，本罪是故意，即行为人明知一个商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与该注册商标相同的商标。一般情况下，假冒他人注册商标罪的犯罪人都有牟利的目的。但根据刑法规定，“以营利为目的”并不是假冒注册商标罪的必备要件，有些假冒商标的行为也可能是以损害他人注册商标的名誉为目的。无论动机或目的如何，都不影响本罪的构成。如果是由于过失，也就是说，如果你确实不知道自己使用的商标是他人的注册商标，不构成本罪，可以按照一般商标侵权处理。

刑法条款的编辑

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各条的规定处罚。

行为判断

注册商标相同的商标。在商标法中，未经注册商标所有人许可，在同一商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为是假冒商标行为。具体而言，假冒注册商标包括以下四种行为:

(一)在同一商品上使用与他人注册商标相同的商标；

(二)在同一商品上使用与他人注册商标相似的商标的；

(三)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；

(四)在类似商品上使用与他人注册商标相似的商标。

但《刑法》第213条仅将第一种行为界定为犯罪，其他三种假冒注册商标不能以假冒注册商标论处，只能以商标侵权论处。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，使用他人类似或者近似注册商标的，也将涉嫌刑事犯罪。

如何区分

因此，区分“同一商品”与“类似商品”、“同一商标”与“类似商标”，对于准确认定本罪的客观方面具有重要意义。

根据《商标法》的规定，对同一商品的认定，应当根据该商品的原料、形状、性质、用途、习惯等因素进行判断。同一商品一般指同名商品，或者不同名称的商品相同。有些商品有不同的原料和外观，但从消费者的角度来看，它们在性质上是相同的，应该被视为同一种商品。比如收音机、录音机、电唱机，用途和结构都不一样，但在组合音响的概念上属于同一种商品。再比如:自行车的车架、杠、车轮、轮圈用途不同，但自行车零件的概念应该也属于同一种商品。因此，同一商品的概念并不意味着完全相同的商品。

从1963年到1988年，我们使用了自己的商品分类(组)表，该表按照类别、组和种类三个级别对所有商品进行了详细分类。所谓同一商品，是指列在同一项目下的商品。但自1988年11月起，采用了《商标注册商品和服务国际分类尼斯协定》规定的《商品和服务国际分类表》，将商品分为34类，将服务分为11类，共计45类。这不能作为判断同类商品的标准，而只能作为参考，因为从消费的角度来看，同一个品类中有明显不同的商品，比如第一类中的照相化学品和化肥。

所谓“相同商标”，是指商标的构成要素和具有相同组合的商标。至于“相同商标”和“类似商标”，应从文字、图形等构成要素及其组合的角度具体认定。

所谓“使用”，是指“商品的使用”。一般来说，商标在商品中的使用应理解为商品本身的使用或商品的包装。因此，使用商标的商品不仅应包括进入市场的商品，还应包括储存、运输和展示销售的商品。根据《商标法实施条例》第三条第(一)项规定，“使用”商标包括在商品、商品包装或者容器、商品交易文件中使用商标，或者在广告中使用商标。

处罚未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”的，以假冒注册商标罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:

(一)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；

(二)假冒两个以上注册商标，违法经营额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；

(三)其他情节严重的情形。

有下列情形之一，依照刑法第二百一十三条规定情节特别严重的，以假冒注册商标罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

假冒注册商标的处罚

(一)非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；

(二)假冒两个以上注册商标，违法经营额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；

(三)其他情节特别严重的情形。

第8条刑法第二百一十三条规定的“同一商标”，是指与假冒注册商标完全相同，或者在视觉上与假冒注册商标基本无法区分，足以误导公众的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指在商品、商品包装或者容器、产品说明书、商品交易文件上使用注册商标或者假冒注册商标，或者在广告、展览等商业活动中使用注册商标或者假冒注册商标。

第十三条犯刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品，构成犯罪的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

犯刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，销售明知是他人假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以数罪并罚。

差异

与生产、销售伪劣商品罪的区别

前罪违反国家商标管理制度，有严重假冒商标行为的；

后者犯罪侵害国家商品质量管理体系，实行在产品中掺杂使假、伪造、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

对于以假冒注册商标的方式生产、销售假冒伪劣商品，且销售金额特别大或者造成严重后果的，不仅是生产、销售假冒伪劣商品罪，也是假冒商标罪。在这种情况下，生产、销售假冒伪劣商品罪应当按照吸收轻罪为重罪的原则定罪量刑。

与注册商标的区别

能否从理论上提出一个具体的标准来判断假冒商标和注册商标是否“基本相同”？

由于注册商标有多种形式，假冒商标也有多种形式，理论上很难提出准确的标准。但有一个基本标准，即以普通消费者的普遍关注度作为主观判断标准，采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，如果普通消费者(不是商品领域的专业人士或行业人员)认为两个商标在文字、图形或文字与图形的组合或视觉上没有区别，这两个商标就是“相同”商标；如果普通消费者认为与两个商标相比，文字的字体、读音、含义，或者图形的构成、颜色，或者文字和图形的整体结构相似，那么就是相似的商标。比如凤凰自行车商标中凤凰图案尾部有12根羽毛。如果行为人只把羽毛的数量做成13个或11个，成分的颜色、大小、结构与注册商标完全相同，那么羽毛数量上的差异对于普通消费者来说是难以区分的，假冒商标与注册商标“基本相同”。

在判断假冒商标是否与注册商标相同时，司法实践中也存在一个问题:注册商标所有人使用的商标与核准注册的商标不一致，那么在判断假冒商标是否与注册商标相同时，应当将假冒商标与注册商标进行比较，还是与注册商标所有人实际使用的商标进行比较？比如美国的微软公司申请注册微软(capital)为其计算机软件商标，但是微软在计算机软件中实际使用的商标只有一个字母是capital。如果被告在假冒微软的计算机软件时也使用了微软的商标，是否能构成假冒注册商标罪？

这种现象在司法实践中是存在的，但有时并不认为是问题。假冒注册商标罪处罚侵犯注册商标专用权的行为。因此，从客体来看，如果该行为不侵犯注册商标专用权，则不能进行刑法评价。注册商标所有人未正确使用其注册商标，被告假冒实际使用的与注册商标不同的商标，情节严重的，不能追究刑事责任，因为被告没有侵犯注册商标专用权。

相关规定

四川省关于本罪情节的规定

《四川省高级人民法院关于刑法若干规定的实施标准和情节认定标准的意见》对假冒注册商标罪的具体情节和数额规定如下:

25.假冒注册商标罪。刑法第二百一十三条规定的“情节严重”是指下列情形之一:

(一)个人违法所得数额在2万元以上或者违法经营数额在10万元以上的；单位违法所得数额在10万元以上或者违法经营数额在50万元以上的；

(二)假冒注册商标一万个以上的；

(三)经工商行政管理部门第二次行政处罚，假冒他人注册商标的；

(四)假冒他人驰名商标或者人用药品商标100份(套)以上的。

“情节特别严重”是指下列情形之一:

(一)个人违法所得数额在10万元以上或者违法经营数额在50万元以上，单位违法所得数额在50万元以上或者违法经营数额在300万元以上的；

(二)假冒注册商标10万件以上的；

(三)假冒他人驰名商标或者人用药品商标500份(套)以上的。

有关法律的商标标识或者伪造、擅自制造的注册商标标识构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

相关说明

首先，本罪的主体包括自然人和单位。单位犯罪会受到双重处罚。

二、关于“情节严重”和“特别严重”的认定没有明确的司法解释。可以参照最高人民检察院制定的备案标准等情况确定。请参见下页“销售假冒注册商标商品罪”中的解释。