2015年12月15日来源:南方企业新闻网

摘要:互联网企业通过商业模式的创新颠覆了传统产业，从而形成了“互联网+”的业态。然而，好的商业模式很容易被模仿和复制。如果得不到有效保护，互联网初创企业的发展无疑将面临巨大风险，这已经引发了法律纠纷。

●互联网企业通过商业模式的创新获得活力，但好的商业模式容易被模仿和复制。如果不能得到有效保护，互联网企业的发展将面临巨大风险。

●我国专利法没有明确规定互联网商业模式的法律保护，导致企业试图通过专利法保护商业模式时没有规则可循。我国商标法体系中关于注册分类和申请规则的规定不利于互联网企业。

●如何加强和完善互联网商业模式的知识产权保护，有效激发互联网创业创新的活力，是当前亟待解决的问题。

“互联网加，赢在未来”2015互联网时代中国品牌保护与发展高峰论坛10月18日在海口举行。图为法国驻华大使馆知识产权参赞让·巴普蒂斯特·栗林诚一郎致辞。

2015年6月16日，国务院发布《关于大力推进大众创业创新若干政策措施的意见》。在国家一系列优惠政策的推动下，互联网创业者迎来了前所未有的历史机遇，涌现出一大批涉足电商、影视、互联网金融、网络咨询服务的企业。

互联网企业通过商业模式的创新，颠覆了传统行业，从而形成了“互联网+”的业态。然而，好的商业模式很容易被模仿和复制。如果得不到有效保护，互联网初创企业的发展无疑将面临巨大风险，这已经引发了法律纠纷。

互联网商业模式的法律保护已经成为时代的命题

2000年3月，上海卓上信息公司投诉易龙抄袭自己的“互联网奥斯卡大赛”，要求易龙道歉并赔偿损失19.8万元。电子商务网站亚马逊的I-didk技术，允许在线用户一键完成整个购买过程，这种商业模式被其他网站模仿，导致诉讼。

在各大新闻网站与《今日头条》的版权纠纷，小米与乐视关于内容平台的法律纠纷，以及“大众点评网”与“爱邦网”的不正当竞争诉讼中，原告均试图通过版权法或《反不正当竞争法》来保护商业模式，法院判决大多也引用了版权法或《反不正当竞争法》的相关规定。而著作权法等法律可以保护商业模式，但其保护极其有限，保护相对较少。比如侵权人“再造”网站的内容、风格、布局后，原创作者很难通过著作权法或《反不正当竞争法》来保护自己的商业模式。

如何进一步加强和完善互联网商业模式的知识产权保护，从而有效激发互联网创业和创新的活力，是我国目前亟待解决的问题。

专利法没有明确规定对互联网商业模式的保护

就创新而言，知识产权保护的重点因法律而异。著作权法侧重对思想表达的保护，专利法侧重对思想本身的保护。如果商业模式受专利法保护，无论模仿者如何改变网站布局，模仿者都难以逃脱法律的制裁。因此，专利法对商业模式的保护力度大于版权法、反不正当竞争法等法律。然而，我国专利法并没有明确规定对互联网商业模式的法律保护。因此，企业在试图通过专利法保护商业模式时没有规则可循。

在专利法没有相关规定的情况下，为了在实践层面上有效满足商业模式专利保护的客观需要，中国知识产权局于2009年1月对“商业模式专利审查方法”进行了初步规范，允许审查员根据常识判断是否授权；同时还规定，审查员可以根据搜索结果判断是否授权。

在很多商业模式专利申请案例中，大部分审查员会根据自己的常识(或者说明书中说明的背景技术)直接确定商业模式专利是否属于技术方案。根据对508件计算机商标模型专利被驳回案例的统计，被驳回的理由分别有7.5%和92.5%使用了和未使用的对比文件。也就是说，在驳回大多数商业模式专利的决定中，审查员没有引用证据进行评价。公众也质疑这种审查方式，甚至认为这是审查制度的倒退。

的确，审查员仅仅以所谓的“常识”为依据驳回商业方法专利申请是不谨慎的，也是不具有说服力的。当然，就驳回理由而言，如果一个商业方法属于纯粹的“智力规则”而非“技术方案”，那么就应该予以驳回，因为根据我国专利法第二十五条的规定，它不属于专利授权的范围，没有必要花费太多精力去论证其所谓的“创造性”和“新颖性”。然而，中国知识产权局很少使用第25条作为证明拒绝商业方法专利的理由的重要条款。在相关商业模式专利被驳回的统计中，实际使用专利法第二十五条的案例只有1.17%。

借鉴商业方法专利授权审查的国际先进经验，如美国专利商标局的审查方法，可以给我们很多启示。一般来说，美国专利商标局的审查员不会仅根据“常识”来判断商业模式专利是否应该被授权，而是通常按照四个步骤来审查商业模式专利，包括:(1)确定专利申请内容和相关的在先技术内容；(2)分析专利申请与现有技术的区别；(三)考核互联网行业普通技术人员的技术水平；(4)评价专利申请的新颖性和创造性。美国专利商标局的上述做法充分考虑了专利申请与现有技术的区别，从互联网技术人员的角度评价专利申请的创造性和新颖性，更符合商业模式专利保护的本质，值得借鉴。

商标制度中的一些规定对互联网企业不利

《商标法》从商誉的角度保护企业的商业模式，因此互联网企业非常重视商标保护。在保护互联网商业模式的品牌时，正确选择和保护商品(服务)是非常重要的。目前各国商标主管机关大多采用《尼斯分类表》(第10版)，将商品和服务分为45类，如第1类的化工产品、第2类的颜料产品、第3类的清洁产品、第45类的社会服务产品，以及每一类的类似群体和特定商品。

但《尼斯分类表》缺乏对网络产品的相关规定，导致部分电商企业注册商标时出现混乱。例如，一家销售服装的电商企业申请商标保护时，一般只在25类(服装、鞋帽)注册商标，但25类商标意在强调商标在服装中的使用，而不是在“网店”注册。如果只有商标在第25类中受到保护，网上商店就不能受到保护。基于这个原因，一般店主会选择35类(替他卖)来保护自己的品牌，但这一类并不能准确描述互联网店主的产品。为此，一些大品牌的互联网店主(淘宝、JD.COM)干脆进行各种保护，尽可能注册所有45种产品。但对于一些创业型互联网公司来说，他们显然不具备这些经济实力，他们更愿意花最少的财力去实现精准的品牌保护策略。所以“电子商务”作为一个独立的产品，需要在尼斯分类表中单独列出。

2013年修订的我国《商标法》明确规定了商标申请的程序和时间，特别要求商标局在9个月内完成初审公告，对于加快商标申请进度具有重要意义。根据《商标法》的规定，申请企业有权对一审被驳回的商标申请驳回复审，由商标评审委员会重新作出决定。但如果企业要申请驳回复审，还需要向商标局缴纳每件1500元的费用。驳回复审收取费用没有错。问题是即使商标评审委员会驳回商标局的决定，批准该商标注册，驳回复审的正式费用也不予退还。许多企业对这种做法有异议:由于商标局的决定在驳回审查阶段被驳回，这一阶段的正式费用不应由申请企业承担。

此外，企业名称和注册地址可根据经营情况进行调整。当上述信息发生变化时，根据《商标法》的规定，企业需要向商标局缴纳“商标变更”费。企业注册多个商标的，商标局只需变更一次。但根据现行收费规定，商标局按商标数量收费，一定程度上增加了商标保护成本。

完善互联网商业模式的专利审查流程和方法

虽然国家知识产权局已经公布了商业方法专利的审查规则，但相关规定毕竟不是法律，法律水平较低，难以作为司法审判的依据。我国专利法有必要将“商业模式”纳入保护范围，并结合《著作权法》和《商标法》的一系列规范，真正建立一套全面的商业模式知识产权保护体系。在此基础上，国家知识产权局应制定详细的《商业模式专利审查规则》，明确商业模式专利审查的具体规定。

在审查涉及商业模式的具体案件时，建议采用“二分法”:属于“智力活动的规则和方法”的案件，按照专利法第二十五条的规定，应当严格排除在专利法的保护范围之外；如果互联网企业的商业模式在用户体验等方面有创新，而不仅仅是“智力活动的规则和方法”，那么“新颖性”和“创造性”的内容应根据《专利审查指南》的相关规定进一步审查。

在审查商业模式专利的新颖性时，仍然需要在技术领域、需要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面遵守《专利审查指南》的审查原则。在判断商业方法专利技术方案的“创造性”时，可以借鉴USPTO的相关经验，考察这种商业模式解决了哪些技术问题。如果仅仅是数据保护或者检索的功能，或者仅仅是现有技术的简单组合，对于技术领域的人来说是显而易见的，这就意味着商业模式没有“创造性”的特征，从而排除了专利授权的范围。但无论知识产权局以何种方式驳回相关专利申请，都需要附上论据说明驳回理由。

完善互联网商业模式的商标保护模式

第一，“电子商务”应明确列为商标保护产品。

鉴于互联网经济发展的现状和未来趋势，有必要在商标保护清单中增加“电子商务”等产品类型。尼斯分类表分为45类，最接近“电子商务”的一类是第35类“广告；商业运营；企业管理；办公室事务”。第35类分为9个商品组，分别为3501(广告)、3502(工商行政助理行业)、3503(为他人做促销)、3504(人事管理助理行业)、3505(企业迁移)、3506(办公事务)、3507(会计)、3508(单一服务)建议将“电子商务”纳入3505(为他人做销售)商品组的35个类别，与“为他人做销售”、“拍卖”一起保护

二是完善商标管理费制度，降低商业模式中的知识产权保护成本。

应鼓励互联网企业对其商业模式采取“组合商标”保护策略，避免后期保护不足给企业发展带来障碍和损失。要进一步完善商标局商标管理费制度，取消不合理收费，真正激发互联网企业特别是互联网品牌保护的创业意识。鉴于商标被拒绝，应鼓励企业申请拒绝审查，以最大限度地保护其合法权益。企业驳回复审成功的，驳回复审阶段的公务费由商标局承担。企业已经缴纳的，应当返还给企业。另外，在涉及商标变更(企业名称或地址变更)时，即使企业申请多个商标，商标局也只需收取一次费用。

(作者是中国社会科学院知识产权中心副研究员)