原标题:商标领域主观过错要件的再认识——基于东风、乔丹、拉菲庄园的商标案例

“东风”、“乔丹”、“拉菲庄园”商标案等一些重大商标案件的审理，备受关注的是主观过错要件的适用问题。如果司法裁判不能深刻理解侵权法主观过错判断的底层理论，不能真正理解知识产权地域性的内在法理，就容易在直觉判断上出错。

“东风”、“乔丹”、“拉菲庄园”商标案等一些重大商标案件的审理，备受关注的是主观过错要件的适用问题。

在“东风”商标案的判决中，法院认为:“昌佳公司作为印尼PT ADI公司委托代工生产的国内加工者，应当知道上柴公司涉及的商标是驰名商标，也应当知道上柴公司与印尼PT ADI公司在印尼就“东风”商标存在长期纠纷，并承诺不再侵权，但仍受印尼PT ADI公司委托代工生产，未履行合理的注意和回避义务。”从下图也可以看出，印尼PT ADI公司的商标与尚柴公司的商标相同。

在“乔丹”案再审审理中，申请人当庭证明，乔丹体育商标的轮廓与迈克尔·乔丹的肖像照轮廓惊人地一致，很容易得出乔丹体育过错明显的结论。

在“拉菲庄园”商标行政案件中，一审法院认为:“被告是葡萄酒产品同行业的竞争对手，应当知道被引用商标及其对第三方的音译。申请商标注册时，应当合理回避，但仍在酒类等相同或者类似商品上申请与被引用商标类似的争议商标，其行为难以自圆其说。”

从表面上看，以上三种情况，如果法院判定主观过错，既符合诚实信用原则，又满足了普通人的道德感知。

但是，这种主观过错法真的合适吗？我们有必要做进一步的分析。

一、过错判断的“主观标准”和“客观标准”

过错判断通常有两种标准，即“主观过错说”和“客观过错说”。

根据主观过错理论，如果存在过错，应考虑特定行为人的年龄、性别、健康状况、能力等主观因素，以及当时的环境、时间、行为类型等因素，过错应视为主观心理状态的缺失，根据特定行为人的因素进行判断。

根据客观过错理论，在确定是否存在过错时，不再探究特定行为人的主观心理状态，也不会因为行为人的年龄、性别、健康状况、知识水平等主观因素而产生差异。，而是统一采用基于社会生活共同需要的客观标准，即“通情达理者”或“善良管理者”的标准，将通情达理者置于与行为人相同的情境中，看这个通情达理者能否预见损害的发生。

需要进一步说明的是，主观过错标准也是根据客观证据推定的，与客观过错标准是一致的。区别在于，客观过错标准没有考虑具体行为主体的心理差异，而是要求行为人按照社会或职业共同体的一致标准行事。

在当前侵权法的发展中，客观过错标准取代了主观过错标准，成为司法审判的主流。这是因为，在现在这个时代，专业分工越来越细化，人与人之间的联系越来越紧密。如果不能以社会共同体所遵循的标准来判断过错，公众就会对自己的行为缺乏可预见性，导致不确定性风险，这就违背了侵权法的立法宗旨。

因此，在商标法领域，不应考虑特定市场经营者的特定意识能力、当时的环境、时间、行为类型等主观因素，而应以“一般合理的市场经营者”来判断过错标准。

那么，在这样的商标法案例中，应该如何确定“一般合理的市场经营者”的标准呢？这就要求我们对知识产权的地域性原则有深刻的理解。

二、过错判断的“区域性”标准

所谓地域性，是指知识产权只在授予其权利或确认其权利的国家产生，只能在该国境内发生法律效力并受法律保护，而其他国家没有义务给予法律保护。

可以说，地域性是知识产权的一个重要特征，是知识产权制度的基石。然而，地域性如此重要，以至于没有引起足够的重视和对当前司法判决的正确理解。

回到知识产权制度的开端，英国作为其发源地，是一个贫穷落后的国家。因此，加强贸易和吸引投资已经成为促进经济增长的核心措施。但当时的英国政府并没有通过减税来吸引投资，而是构建了以《垄断法》为核心的知识产权制度。知识产权作为一种产权制度安排，不仅具有有利于稳定投资预期的产权保护功能，而且通过授予合法的垄断权，使投资者建立竞争优势。

可以说，知识产权制度从起源之初就与投资和贸易密切相关。试想一下，英国的知识产权制度不是建立在地区主义基础上的，它对其他国家的技术和品牌一视同仁。如何才能吸引投资，繁荣贸易？再者，由新技术投资引发的工业革命是如何产生的？

今天，我们面临着一个全球贸易一体化的时代，区域性并没有减弱，而是不断增强。任何国家都不可能以“全球化”为由放弃区域性，因为这将导致其吸引投资和贸易的制度保障的丧失。就商标法而言，商标制度一直是投资和贸易竞争的产物。如果对国外著名商标和国内商标一视同仁，如何吸引外国企业在中国市场投资？而且以“使用”为核心构建的商标体系，对国外企业来说毫无用处，与国内企业相比会有差别待遇。

从这个意义上说，“域名抢注”对于没有进入中国市场的商业标识是正当的，无论它们在国外有多出名。

三.过失判断的法理方面

因此，回到过错判断的法律层面，我们应该从“一般合理的市场经营者”的角度来判断过错，而不需要考虑特定市场经营者的具体情况、认识水平、实际内心状态等因素，使其承担过分关注的义务。

就“东风”商标案而言，法院以主观标准判定过错，将昌佳公司的心理状态作为具体主体。事实上，对于普通的加工厂商，如果委托人拥有真实的商标权，则应认为加工厂商已经履行了合理的注意义务，没有主观过错。更何况上柴公司在印尼已经败诉了。

就“拉菲庄园”商标案而言，从“一般合理的市场经营者”的角度来看，如果这个商业标识没有进入中国市场，那么其他人在中国的注册行为就不能视为过错，更不能把具体的市场经营者放在具体的情况下，考虑行业、意识、行为等因素。显然，拉菲庄园案一审法院无视地域性原则，以主观标准判定过错。

就“乔丹”商标案而言，“乔丹”虽然是一个名称，但它已经与特定的商业利益相结合，成为一个商业标志。区域问题也应被视为判断过失的核心因素。再审审理中的论证表明，乔丹体育有知道乔丹名字的能力，这只是“主观过错标准”的依据，不能作出过错结论。

在以上三个案例中，如果不能深刻理解侵权法中主观过错判断的底层理论，不能真正理解知识产权地域性的内在法理，很容易在直观判断案件时出错。笔者也衷心希望司法法官在审理此类商标案件时，能尽量少一些感情，多一些法理，少一些老百姓的欢呼，多一些法人的冷静。情感和法律从不冲突。我们所能看到的，不应该是简单道德下的“情感”，而应该是沉重法律积淀下的“理性”。